El depósito de granos y el delito de retención indebida

La doctrina y la jurisprudencia no han sido uniformes en el análisis de la conducta del dueño de silos, depositario de granos ajenos, que a su debido tiempo no restituye la mercadería recibida ni otra de similar calidad y cantidad. El error de análisis normalmente ocurre porque la conducta del depositario se analiza exclusivamente desde el punto de vista del derecho penal, cuando la situación está estrechamente vinculada al derecho extrapenal que integra la figura delictiva. Esa miopía en la valoración jurídica del caso llevó a algunos tribunales a sostener -a nuestro juicio erradamente- que por tratarse de un depósito irregular -al ser los granos entregados una cosa fungible-, no hay retención indebida del art. 173 inc. 2 del Código Penal. Pero eso ocurre porque se analiza el régimen del contrato de depósito según el derecho civil, cuando por la naturaleza de la relación o de los actores que intervienen (comerciantes o sociedades comerciales) se trata de un depósito mercantil cuya regulación legal se rige en nuestro país por el Código de Comercio.

Quien realizó una adecuada exégesis del ordenamiento legal aplicable fue el Dr. Ernesto J. Ure, en vida Miembro de la Academia Nacional de Derecho, Juez de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal y Titular de Cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Su libro “El Delito de Apropiación Indebida” (Biblioteca Policial, Buenos Aires, 1948) es un verdadero tratado sobre la materia y contiene un capítulo específico relativo a lo que venimos hablando. La imposibilidad de mejorar la exposición de Ure nos obliga a transcribir un tramo de la obra y a hacer propio su contenido: “El Código de Comercio reconoce sólo un depósito: el depósito comercial -artículos 572 a 579 y sus correlativos 123 a 131-, que no distingue entre regular e irregular. Por el contrario la dicción del artículo 575 parecería excluir expresamente la figura del depósito irregular: ‘el depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella; si lo hiciere son de su cargo todos los perjuicios, etc....’. Los fundamentos de la prohibición... deben buscarse en los intereses del comercio, que exigen que la devolución sea inmediata al requerimiento... y el depositario debe hallarse en todo momento en condiciones de devolver, lo que no acontecería si, como en el caso del depósito irregular civil, hubiese podido válidamente disponer de las sumas o cosas recibidas como si fuera mutuario. Imaginemos los trastornos que ocasionaría la actitud del dueño de una casa de depósito que respondiera al depositante de los cereales de una cosecha: ‘como se trataba de un depósito irregular, he dispuesto de los granos; no he conseguido en plaza cereales de esa calidad y en esa cantidad, de modo que considéreme Vd. deudor del precio; pero, como he caído en insolvencia, le abonaré cuando mi situación mejore’” (Obra citada, pág. 198).

La confusión, más allá del desconocimiento del específico régimen del depósito comercial, viene dada por la desinformación sobre las particularidades del almacenaje de granos. Porque efectivamente se trata de una cosa fungible, pero nunca se autoriza el consumo en beneficio del depositario. La fungibilidad, lo que determina, es el anonimato del depositante; pero sólo por una razón práctica: no puede construirse un silo por cada cliente del depositario, sino que se acopian los granos según su género y calidad. Así, por ejemplo, toda la soja 100% quedará en un mismo silo, sin importar a quien corresponde. Y el depositario la va devolviendo o entregando a pedido del depositante, pero de modo que siempre conserva cantidad y calidad para responder a los certificados de depósito emitidos. Por eso la doctrina específica señala que: “Cuando el grano ingresa al elevador, dentro del régimen de pérdida de identidad, el titular del certificado, sea originario o por endoso, adquiere la calidad de acreedor por cantidad equivalente de igual grano” (Catalano - Brunella - García Díaz - Lucero, “Lecciones de Derecho Agrario y de los Recursos Naturales”, Zavalía, Buenos Aires, 1998, pág. 232). Pero eso no significa que el depositario pueda desprenderse de los granos sin autorización de la totalidad de los propietarios. Reitero: sólo se desprende de la cantidad que se le autorizó, de modo que a requerimiento del depositante pueda restituir la misma cantidad de la calidad recibida. Sigue explicando Ernesto J. Ure lo siguiente: "El depositario comercial debe, pues, al requerimiento del depositante, devolver la misma cosa depositada o, por lo menos, otra de igual cantidad y calidad. Si no lo hace, habrá cometido el delito de apropiación indebida. He aquí anotada una profunda distinción entre el depósito irregular civil y el depósito comercial desde el punto de mira del derecho penal (ver también arts. 269-574 C. Com.). [...] Se ha sostenido que, aun dentro de la legislación positiva, el depositario comercial que no observe la prohibición de uso se convierte, de hecho, en un mutuario. Me permito disentir con tal opinión, fundado en el principio de que una de las partes no puede, a su arbitrio, modificar la naturaleza del contrato ya perfeccionado con la tradición de la cosa... Si la intención era la de que podía usarse de la cosa, se habría hecho un contrato de consumo y no de depósito” (ob. cit., págs. 198-199).

Independientemente de la teoría, no hay que perder de vista los términos del contrato, porque allí regularmente se consigna la verdadera naturaleza de lo convenido. Sobre esta voluntad del contratante y la verdadera naturaleza de la relación, también escribió Ernesto J. Ure, remitiéndose a lo que había sostenido otro importante doctrinario de la época: "...el profesor Ramos ha emitido los siguientes conceptos...: 'El depósito irregular no tiene casi razón de ser en el Código Civil. La mayoría de los códigos del mundo no lo conocen, como dice Llerena al comentar el art. 2230 del nuestro. El depósito irregular casi no existe en la vida civil de los pueblos, porque cuando una persona quiere hacer a otra un prestamo de consumo, le hace un préstamo de consumo, pero no un depósito irregular. Le presta dinero o cosas consumibles o fungibles y le corba un interés por ese préstamo o no le cobra ningún interés. La prueba es que cuando nuestro país quiso un día beneficiar las principales industrias nacionales, ganadería y agricultura, no pudo hacerlo sobre la base del Código Civil en la ley de prenda agraria Nº 9644, sino que fue necesario establecer que el trigo, maíz, etcétera (art. 2º, inc. c), serían tenidos en garantía del préstamo acordado por el deudor como depositario de los mismos, pero no depositario como en el depósito irregular del Código Civil, sino como depositario regular (art. 5º) y en caso de violar el depósito (que por el Código Civil sería irregular), tiene las penas del Código Penal que establece la ley 9644. ¿Por qué lo hizo así la ley 9644? Porque con el régimen del depósito irregular en el Código Civil no es posible tener una ley que beneficie la agricultura dando movibilidad y valor económico a cosas que constituyen la esencia de la vida económica nacional. Lo mismo hizo el Código de Comercio. La división entre depósito regular e irregular era inconcebible en la práctica entre los comerciantes. El depósito es tan frecuente entre ellos que el código tuvo necesidad de crear un capítulo especial para los Barraqueros y Administradores de casas de depósito, pues de no hacerlo así si los señores B. y Cía., en vez de ser dueños de un molino, hubieran sido dueños de una barranca, habrían dicho, a pesar de estar también en el código los artículos sobre el depósito comercial, efectuado entre comerciantes, que los efectos existentes en su barranca o casa de depósito, constituian depósito irregular, y que, en consecuencia, apoderándose de él dolosamente no cometían delito alguno. Para evitar esto, el Código de Comercio legisló sobre el depósito comercial, que, cuando se efectúa entre comerciantes y tiene por objeto o nace de un acto de comercio, se rige por sus disposiciones y no por las del Código Civil'" (Ob. cit., págs. 199 a 201).

Esa opinión de Juan P. Ramos, que transcribe Ure -extraída de un escrito judicial de aquél-, aparece también más resumida en el "Curso de Derecho Penal": "¿En el depósito irregular cabe la apropiación indebida? ... en el orden civil no puede existir este delito; pero la solución es distinta si la consideramos respecto del derecho comercial. No se trata de sutilezas de la ley sino de los elementos constitutivos de ambos contratos" ("Curso de Derecho Penal, Segunda Parte, Dictado en la Facultad de Derecho de la UBA por el Prof. titular de la materia Dr. Juan P. Ramos", compilado por Isauro P. Argüello y Pedro Frutos, tomo sexto, segunda edición, Biblioteca Jurídica Argentina, Bs. As., 1952, pág. 83).

Por eso, cabe concluir -siguiendo a Ure- en que el depositario del derecho comercial incurre en el delito de retención indebida sin perjuicio del carácter fungible de la cosa apropiada, porque el derecho comercial "no hace distinción alguna entre depósito regular e irregular y, por consiguiente, constituye una ficción inadmisible cualquier distingo que a este respecto se quiera intentar" (pág.202). Y la conducta es delictiva y debe ser analizada como tal, aún cuando en el fuero comercial pueda obtenerse una indemnización por incumplimiento contractual. Pues el propio Código de Comercio, en el art. 574, dispone que se aplicarán al depositario las reglas del comisionista. Y para este último específicamente se prevé lo sifguiente: "El comisionista [léase, entonces, 'el depositario'] que distrajere del destino ordenado los fondos de su comitente, responderá por los intereses, desde el día que entraron en su poder dichos fondos, y por los daños resultantes de la falta de cumplimiento de la orden; sin perjuicio de las acciones criminales a que pudiera haber lugar, en caso de dolo o fraude" (art. 269 Cód. de Comercio).