¿El querellante puede mentir impunemente?

(Publicado en el Suplemento Derecho Penal 75 Aniversario de La Ley, donde pueden consultarse el trabajo completo y las citas bibliográficas)

1. Introducción
La definición tradicional de testigo (persona ajena al hecho que depone de acuerdo a lo que ha conocido por alguno de sus sentidos) parece excluir a los que declaran en causa propia, pero el Código de Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984 y sus modificaciones) torna obligatorio el testimonio de las personas vinculadas al juicio por delito de acción pública, como es el caso del querellante (art. 86 CPP).

En un sistema de valoración de la prueba en el que se admite la sana crítica o libre convicción del juzgador (arts. 241 y 398 CPP), sería contradictorio que los acusadores, cuyos dichos pueden ser suficientes para una condena, tengan inmunidad para mentir en sus declaraciones, no sólo con posterioridad a la promoción de la acción penal (por denuncia o querella) sino también durante el juicio oral.

La jurisprudencia sentada en tiempos del viejo código de procedimiento penal (ley 2372 y sus modificaciones), de prueba tasada, testigos inhábiles y testigos de aptitud relativa, no tiene valor alguno ahora. Por eso, antes, en la etapa de plenario los querellantes absolvían posiciones (art. 470 CPMP) y, en la actualidad, declaran como cualquier otro testigo (arts. 86 y 384 CPP), previa lectura de las penas con que la ley castiga el falso testimonio (art. 275 CP) y prestando juramento de decir la verdad.

2. El interés en el pleito no elimina la tipicidad
2.1. Introducción
La cuestión del testigo en causa propia generó un sinnúmero de discusiones; primero en la doctrina y jurisprudencia extranjera y luego en la nuestra . No existe criterio uniforme, pero sí algunos errores de inteligencia que han conseguido confundir los términos originales de la discusión.

2.2. La cuestión del testigo-querellante
Es común que los partidarios de desincriminar al querellante del delito de falso testimonio citen en sustento de su postura la opinión de Sebastián Soler. Sin embargo, bien entendida la explicación de Soler se advertirá que nada tiene que ver con aquella idea.
Para comprender cabalmente la cuestión habrá que advertir que la discusión no radica, lisa y llanamente, en saber si el querellante puede ser incluido en la definición de testigo. La discusión es otra y se centra en determinar si sólo es necesario el requisito objetivo y formal de la “causa propia”, ó si, por el contrario, para exonerar de responsabilidad penal, la obligación de decir la verdad en “causa propia” tiene que acarrear perjuicio al declarante.
Dicho de otro modo, se discute si cualquier mentira en “causa propia” queda impune, aunque perjudique y hasta determine la condena de un inocente, o si únicamente queda impune la mentira “en causa propia” cuando el declarante se autoincrimina (perjudica) al decir la verdad.
Esta también es la posición de Soler, que fue bien entendida por Carlos Creus cuando advierte: “para que opere la exclusión de la calidad de testigo ... además de la vigencia de la ‘causa propia’ ... [se exige que] las manifestaciones puedan acarrear al sujeto un perjuicio de cualquier naturaleza”.
Se trata, ni más ni menos, de compatibilizar el deber de todo ciudadano de prestar declaración testimonial (art. 240 CPP) con el derecho de no autoincriminarse (art. 18 CN). Muchas veces se autoincrimina quien dice la verdad sobre un hecho que lo damnificó, porque las circunstancias que rodean el ilícito del que fue víctima delatan otros delitos o infracciones en las que él incurrió.
Con cita de Carlos Creus, la Cámara Nacional de Casación Penal también echó luz sobre el asunto, cuando mediante un acertado voto del Dr. Eduardo Riggi, se sostuvo: “...en cuanto a la relación entre el falso testimonio (art. 275, 1º párrafo del cód. penal) y la garantía constitucional mencionada (art. 18 de la Carta Magna), se ha negado que pueda tener carácter de sujeto activo (autor) del delito, el testigo ... que declara en causa propia o en hechos propios, ‘...lógicamente que cuando no son testigos (p.ej., el imputado), esa apreciación es exacta; pero ese principio se ha llegado a extender a toda persona a quien sus propias declaraciones puedan exponerla a sufrir perjuicio, lo cual no es absolutamente exacto. Desde que sigan siendo testigos, su conducta será típica, aunque ello no obsta para que su actuar sea justificado si con la falsedad tienden a evitar males para su persona y no hacen otra cosa que ejercer un derecho de defensa propia’”.
Es decir que, si una persona declara como testigo en la causa en que se investiga un delito que él cometió, su mentira no es típica del falso testimonio, porque, aunque fue citado como testigo, no lo es. Por el contrario, si una persona miente en declaración testimonial en la causa que se sigue por el presunto delito que lo damnifica, sólo será excluido de la imputación por falso testimonio en el supuesto de que su mentira se encuentre justificada o exculpada; por ejemplo, si obra en defensa propia o está evitando males hacia su persona o sus derechos. Se exigen así dos presupuestos para la exclusión del delito de falso testimonio: la “causa propia” y la ocultación -mediante falso testimonio- de “hechos ilícitos propios”.
En tal sentido se pronuncia Ricardo C. Núñez: “La calidad de testigo no exige que la persona sea un individuo distinto de los sujetos de la relación procesal en cuestión, o en otros términos, que declara en causa ajena, o que es un tercero ajeno o no interesado en la cuestión objeto del testimonio... La llamada declaración en ‘causa propia’ o sobre ‘hechos propios’ no excluye la calidad de testigo del declarante y, así, el tipo del art. 275. Su efecto es justificar el hecho, sea en razón de la garantía constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo cuando ello le puede acarrear responsabilidad penal...; sea en razón de la coacción (C.P., 34, inc. 2º) o del estado de necesidad (C.P., art. 34, inc. 3º)...”.
Pero las causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad deben ser probadas, porque en este sentido no hay presunciones legales. Sin embargo, no podrá pasar inadvertido que la denuncia que da inicio a la causa en que el querellante previsiblemente deberá declarar como testigo, podría operar como provocación de la agresión o como excluyente del carácter de extraño del mal inminente que se pretende repeler con la falsa declaración.

2.3. La “causa propia”, el querellante y el testigo, en la intención del legislador nacional
Queda pendiente otra cuestión, y es la relativa al sentido que ha de darse al término “causa propia”. Existen dos posibilidades:
a) Criterio amplio: admite que tanto el damnificado como el imputado se encuentran en relación de “causa propia” respecto del expediente en el que se investiga un delito que los tiene por sujeto pasivo y activo respectivamente.
b) Criterio restringido: sólo considera que debe entenderse “causa propia” aquélla en la que se ventila un hecho que puede autoincriminar al declarante en el caso de decir la verdad (ya sea el hecho que se investiga en la causa u otro ilícito que lo incrimine).
Entre las dos posibilidades, debemos estar al sentido restrictivo, porque así lo entendieron nuestros legisladores. En efecto, en el proyecto de Carlos Tejedor –antecedente directo del Código Penal de 1922– es donde más extensamente se trata la cuestión, y a donde remite obligatoriamente el proyecto de Moreno (h) en lo que atañe al delito en análisis.
En la nota al artículo correspondiente al delito de falso testimonio, Tejedor dice: “... los acusados que en el interés de su defensa rindan declaraciones falsas tampoco pueden ser perseguidos como testigos falsos. Porque nadie es reputado testigo en su propia causa... Y esta decisión se estiende al testigo que no dice la verdad por no acusarse á si mismo...”.
Así, queda claramente demostrado que el tema de la “causa propia” fue limitada, en la intención de nuestros legisladores, al acusado y al testigo que no dice la verdad por no acusarse a sí mismo. Las demás personas que declaran bajo la calidad de testigos son pasibles de incurrir en el delito de falso testimonio.
Y, la inteligencia dada a la norma por el legislador originario no ha perdido vigencia, porque la interpretación auténtica actual no es diferente.
Nótese que, si la intención del legislador nacional hubiera sido excluir del término “testigo” contenido en el art. 275 CP al querellante, cuando se dictó la ley nacional 23.984 (CPP) y sus múltiples modificaciones, no habrían establecido tan claramente, como lo hicieron en su art. 86, que “La intervención de una persona como querellante no la exime de la obligación de declarar como testigo del proceso”.
Esta necesidad de remitirse a la ley procesal para establecer el alcance del término “testigo”, ya la había advertido Ricardo Núñez, en alusión al rito cordobés, que inspiró luego al legislador nacional: “... las leyes procesales admiten el testimonio de personas vinculadas al juicio, como es la que demanda en un juicio criminal la reparación de los perjuicios que le ha causado el delito (el actor civil, CPP de Córdoba, art. 97) o el querellante particular que pidió intervenir en el proceso (CPP, de Cba., art. 7)”.
La intención del legislador nacional es clara: el término testigo del art. 275 CP abarca por igual a todo aquél que según la ley procesal declara en esa condición; y así, en el ámbito nacional, está el querellante.
Si esa no hubiera sido la intención del legislador, mal puede entenderse cómo tan claramente dispuso por ley 23.984 que:
a) “La intervención de una persona como querellante no la exime de la obligación de declarar como testigo en el proceso” (art. 86, CPP).
b) Iniciada la audiencia de juicio oral, “... el Presidente (del tribunal) procederá al examen de los testigos ... comenzando por el ofendido” (art. 384 CPP)..
Entonces, si el querellante es testigo, y el ofendido –querellante o no–, también es testigo, no podemos dudar que ambos quedan alcanzados por el tipo penal del art. 275 CP cuando se pronuncian con falsedad.
c) Que el querellante quedaba incluido en la obligación genérica de declarar como testigo del art. 240 CPP (en función del art. 86), y en la compulsión de comparecer a la citación y declarar como testigo del art. 247, en pie de igualdad con los demás testigos: prestando juramento de decir verdad, previo ser instruido de las penas del falso testimonio.
De no haber sido así, se habría previsto expresamente al querellante en las prohibiciones y abstenciones de los arts. 242, 243 y 244, CPP. El art. 243 CPP excluye específicamente de la abstención de declarar, al “testigo (que) fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo ...”.
A tal punto no existe diferencia entre el querellante testigo y cualquier otro tercero que declara en la misma calidad, que el art. 249 CPP, al regular el trámite de la declaración, sólo exime de instruir acerca de las penas por falso testimonio a los menores inimputables y a los condenados como partícipes del delito que se investiga y otros conexos. Los demás no escapan a la previsión del art. 252 CPP.
Y no modifica este análisis la anacrónica previsión del art. 430 CPP, copia casi textual del entonces código cordobés que, compatible con la idea original del Proyecto Levene, no admitía la figura del querellante en los delitos de acción pública . Evidentemente, cuando por fin se optó por incorporar al acusador particular en el Código Procesal Penal que hoy rige, quedaron algunas incongruencias que no modifican la conclusión, categórica, de que cuando el querellante es admitido por la ley procesal como testigo, puede entonces incurrir en falso testimonio.
Después de todo, la circunstancia de que se exima del juramento al querellante en los delitos de acción privada, tampoco elimina la tipicidad de las mentiras con que se pronuncie en su declaración, pues, como refiere con acierto Julio Maier, “La falta de juramento no exime al ofendido o a su sustituto del deber de todo testigo de contestar al interrogatorio de un modo verdadero acerca de los hechos contenidos en las preguntas que le sean formuladas, pues el tipo objetivo de nuestro delito de falso testimonio no contiene, como el perjurio en la legislación comparada, la necesidad de que concurra el elemento del juramento, de modo tal que afirmar una falsedad, o negar o callar la verdad en su deposición, dolosamente, en todo o en parte, cumple con todos los requisitos de la prohibición del falso testimonio (C.P. 275)”.
Sin embargo, tengo para mí que cuando se reguló el procedimiento penal de acción privada se tuvo únicamente en cuenta la dinámica de los delitos de calumnias e injurias, en los que la verdad está íntimamente vinculada con el honor que se intenta proteger. En el caso del delito de injurias, poner al querellante en la obligación de decir la verdad -cuando no optó por probarla- desnaturalizaría la finalidad propia de la persecución penal propiciada. Desde esta perspectiva, es lógico que aún subsista la previsión del art. 430 CPP, con los alcances precedentemente mencionados.

3. Una primera conclusión
En concreto, la calidad en que una persona comparece ante un tribunal y presta declaración (testigo, imputado, absolvente, etc.), será materia de elección para el legislador provincial de acuerdo al valor que le asigne a los dichos de unos u otros. Pero si el respectivo código de procedimientos dice que el querellante declara como testigo, no existe obstáculo para que pueda ser sujeto activo del tipo penal del falso testimonio.
Lo demás, vinculado con la personal situación del testigo respecto de los hechos investigados en la causa, será materia de análisis en el plano de la antijuricidad o de la culpabilidad.

4. Algunas notas sobre el derecho a no declarar contra sí mismo y el falso testimonioCon arreglo a la garantía contra la autoincriminación (art. 18 CN), la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la exigencia de juramento al imputado entraña una coacción moral que invalida sus dichos, pues lo coloca en el dilema de faltar a su juramento de decir verdad . Sin embargo, en ningún caso el hecho dejará de ser típico y sólo en el plano de la antijuridicidad habrá que analizar en qué medida se trata de un adecuado ejercicio del derecho constitucional que se invoca.
De una interpretación literal, la circunstancia de que “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo” (art. 18 CN) no parece contener una autorización para mentir, sino una facultad de abstención ante determinado interrogatorio judicial. La redacción es muy similar a la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (“nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself”), y en la jurisprudencia de aquella nación queda claro que lo único autorizado es guardar silencio . Si se habla, es decir si no se hace uso de aquél derecho, lo que se diga puede ser usado en contra.
Esa regla la aplican incluso para los testigos a quienes no se les previno de la garantía contra la autoincriminación; porque la doctrina “Miranda” es sólo aplicable respecto de quien se estima que pudo haber tenido intervención en un ilícito. En este sentido, la propia Corte americana admitió que la Quinta Enmienda no imponía la supresión de las declaraciones falsas en un juicio por perjurio en que el acusado, que era el acusado putativo del caso cuando se lo llamó a atestiguar, no había recibido las advertencias “Miranda” al principio de su aparición .
Esa interpretación jurisprudencial, aunque extranjera, tendría que ser aplicable con mucha más razón en el caso del querellante -que se recepta en gran parte de los códigos procesales argentinos-, pues ya no se trata de un tercero que sorpresivamente es convocado a prestar declaración bajo juramento de decir verdad, sino del sujeto que propició -con su escrito inicial de denuncia y querella-, la actividad judicial que lo colocó en el rol de testigo. Entonces no estará ejerciendo su derecho de defensa en juicio sino consolidando el ataque a bienes jurídicos ajenos, en una modalidad que ya excede la del tipo penal de calumnias con que pudo haber incurrido mediante el simple escrito inicial.
Como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ningún derecho es absoluto pues todos deben operar según las leyes que reglamentan su ejercicio. Y ningún derecho esencial de los que la Ley Suprema reconoce puede esgrimirse ni actuar aisladamente, porque todos forman un complejo de operatividad concertada, de manera que el estado de derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para que otro permanezca . Cuando alguien miente como querellante, no sólo afecta la administración de justicia sino, además, el derecho de quien se ve obligado a soportar la incertidumbre e innegable restricción a la libertad que implica estar sometido a esa causa penal ; por ende, quien miente en esas condiciones ya no podrá invocar válidamente el ejercicio legítimo de un derecho.
A modo de ejemplo, en el precedente de Fallos 311:1438 sostuvo la Corte que el derecho de defensa se encuentra reglamentado en sus justos límites por el art. 115 CP -en tanto limita el poder punitivo en casos de injurias proferidas en juicio-, mientras que aquellas ofensas que excedan ese marco se encuentran fuera del amparo de la exención de pena, pues “es contradictorio considerar como propio de la naturaleza o esencia del derecho de defensa... la posibilidad de cometer una injusticia impunemente; [Esa] contradicción ... sólo podría superarse sosteniendo contra la realidad de las cosas, que el agravio hecho al honor de una persona deja de serlo cuando lo constituyen expresiones de una defensa judicial”.
Si entonces se incurre en el delito de calumnias mediante la presentación de una querella falsa, y esta conducta no queda amparada por el derecho a negarse a declarar o por el ejercicio de la defensa en juicio, tampoco es posible que quien propició ser convocado como testigo a ratificar los extremos de su acusación pueda seguir mintiendo impunemente so pretexto de no reconocer el carácter delictivo de su conducta anterior, “pues ... el ejercicio del derecho de defensa no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33...)” ; agregaríamos asimismo el de la libertad o incluso el de la propiedad (“la fortuna”, que junto al honor y la vida se erigen como los bienes jurídicos individuales fundamentales, según el art. 29 CN), que indefectiblemente se lesionan o ponen en peligro con el falso testimonio, con independencia de que sea la sociedad a quien se ataca en su derecho de administrar justicia.
Y en esos casos no puede tampoco argumentarse un estado de necesidad justificante pues, como dice correctamente la Dra. Carmen Argibay, la garantía no resulta de aplicación para supuestos en los que la voluntad ha sido impulsada, por ejemplo, por la propia mortificación anímica o física de quién se expone a aquello que lo incrimina, si en ese desenlace no ha existido participación ilegítima de terceros, en particular de funcionarios estatales, pues la protección contra la autoincriminación actúa contra los abusos de otras personas y no contra las autoagresiones ni contra la fuerza ejercida dentro de la ley por los funcionarios encargados de hacerla cumplir .
Si ello es así, con mucha mayor razón corresponderá excluir de la protección constitucional a quien, por su voluntaria intervención como querellante, se vea en la disyuntiva de decir la verdad o de incurrir en falso testimonio.

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1 - Confr. Ricardo C. Núñez, “Derecho Penal Argentino”, Tomo VII, Lerner, Buenos Aires, 1974, págs. 162 y 163, y “Manual de Derecho Penal - Parte Especial”, actualizado por Víctor F. Reinaldi, Lerner, Córdoba, 1999, pág. 465. En similar sentido, Francisco J. D’Albora, “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo Perrot, 4a. Edición, 1999, pag. 187; Edgardo Alberto Donna y María Cecilia Maiza, “Código Procesal Penal”, Astrea, 1994, pag. 112.
2 - Adviértase, por ejemplo, que Sebastián Soler hace referencia a la vieja codificación cuando afirma: “No parece que declare in re aliena la parte de un juicio a la cual se dirigen posiciones...”, en obvia referencia a la absolución de posiciones del procedimiento civil actual y criminal anterior (“Derecho Penal Argentino”, tomo V, tea, Buenos Aires, 1970, pág. 228).
3 - Sobre antecedentes nacionales y extranjeros, puede seguirse Ricardo Levene (h), “El delito de falso testimonio”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963; mismo autor en la voz “falso testimonio”, Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XI, y Mario A. Oderigo, “Código penal”, Depalma, Buenos Aires, 1957, pág. 392.
4 - Carlos Creus, “Delitos contra la administración pública”, Astrea, Buenos Aires, 1981, pág. 486, con cita de Sebastián Soler, t. V, § 148-IV, cit..
5 - CNCP, Sala III, 23/6/98, “G., M.L. s/ rec. de casación”, c. 1394, ED 180-1048, con cita de Carlos Creus, “Derecho Penal”, parte especial, t.2, Astrea, Buenos Aires, 1997, págs. 336/337.
5 - Ricardo C. Núñez, “Derecho Penal Argentino”, tomo VII, Lerner, Bs. As., 1974, pág. 162 y ss.
6 - Carlos Tejedor, “Proyecto de Código Penal para la República Argentina”, Imprenta del Comercio de la Plata, Buenos Aires, 1866, pág. 553. Se respeta la ortografía original.
7 - Vale aclarar que el proyecto de Moreno de 1917 remite en el comentario al artículo del falso testimonio al antecedente de 1906 que, a su vez, también remite al proyecto Tejedor.
8 - Ricardo C. Núnez y Víctor Reinaldi, “Manual ...”, ob. cit., pág. 465.
9 - Con el incomprensible cambio de un punto y coma por los dos puntos previos a la frase “podrá ser interrogado, pero no se le requerirá juramento”.
10 - De no ser por la anacronía que mencionamos, no se justificaría que el propio Levene (Levene -h-, Casanovas, Levene -n- y Hortel, “Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984. Comentado y concordado”, Depalma, 1992, pág. 380) comentara que no se le exige juramento al acusador privado “porque es parte penal”. Como si no lo fuera el acusador particular.
11 - Julio B. J. Maier, “Derecho Procesal Penal II. Parte general. Sujetos procesales”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, pág. 719.
12 - Fallos 312:2146, con cita de Fallos 1:350 y 281:177.
13 - Miranda v. Arizona (1966) 384 US 436, en “Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América”, de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V. González García, BOE, Madrid, 2005, pág. 345.
14 - United States v. Mandujano (1976), 425 US 564, y en similar sentido: United States v. Washington (1977), 97 S.Ct.1814; United States v. wong (1977), 97 S.Ct.1823. Ambos precedentes citados por Edward S. Corwin, “La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual”, Trad. De Aníbal Leal, Ed. Fraterna, 1987, pág. 489.
15 - Fallos 311:1437 y sus citas.
16 - Fallos 272:188.
17 - La transcripción allí efectuada corresponde al voto del Dr. Tomás D. Casares en el caso de Fallos 217:98.
18 - Fallos 311:1438 citado.
19 - Edgardo A. Donna, “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo III, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2001, pág. 447.
20 - Su voto en “César A. Baldivieso”, CSJN, causa B.436.XL, 20/4/2010, publicado en LA LEY del 26/5/2010.