y el rol del querellante
(Publicado en el Supl. La Ley Penal y Procesal Penal del 16/4/2010, pág. 22. Consulte allí la versión completa)
Un criterio jurisprudencial bastante extendido, restringe la potestad del querellante para impugnar la resolución por la que un Juez sobresee o desestima la causa por inexistencia de delito cuando el Agente Fiscal propicia esa solución en la oportunidad del art.180 CPP.
No se nos escapa, en tal sentido, que desde que en el precedente de Fallos 327:5863 (“Edgardo Quiroga”) la CSJN ha declarado la inconstitucionalidad del instituto de la elevación en consulta previsto en el art. 348 CPP (y su consecuente aplicación analógica creada pretorianamente para la etapa inicial del proceso), se ha producido un vacío generador de un incesante debate sobre la posibilidad de que el querellante intervenga autónomamente desde el inicio de la instrucción.
Sin embargo, la mayor parte de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia que votaron en el precedente “Quiroga” parecen haber dejado en claro que mantiene validez constitucional la segunda alternativa del segundo párrafo del art. 348 CPP, en tanto dispone el procedimiento de elevación en consulta cuándo sólo el querellante requiere la elevación de la causa a juicio(1) y nada se dijo sobre la aplicación analógica de ese instituto en la etapa inicial, cuando interviene un pretenso querellante.
Lo cierto es que la ausencia de un mecanismo que concilie la doctrina sentada por la Corte con la regulación específica del CPP (de instrucción bajo las reglas de un sistema mixto y con un querellante que parece estar concebido como conjunto o adhesivo), más la circunstancia de que en un sistema acusatorio (como parece considerarlo la CSJN) sería imposible que un Juez le indique al Fiscal lo que debe decir o hacer, han generado que doctrinaria y jurisprudencialmente se suscitaran diferentes interpretaciones, conforme los distintos supuestos que aparecen en la práctica de la etapa crítica del proceso. Y lo propio ocurre en la oportunidad del art. 180 CPP, donde el criterio mayoritario insiste en privar al pretenso querellante del rol de acusador autónomo o subsidiario.
Sin embargo, no existe obstáculo para que la instrucción sea instada sin la anuencia del fiscal, pues, si esto último no fuese así, sería un contrasentido que el código procesal le otorgara al querellante (como lo hace en el art. 180) la potestad de recurrir ante la Cámara de Apelaciones para revertir el auto mediante el cual se desestima la causa por inexistencia de delito. Además, hay que admitir ese mecanismo como un modo de preservar la vigencia del principio según el cual le está vedado al juez proceder de oficio, desde que, en su caso, instruirá por la instancia del particular ofendido(2).
Y no puede afirmarse que el querellante carece del derecho a recurrir el auto por el cual el juez de instrucción desestima la denuncia, pues, como Francisco Castex advierte con solvencia, resulta impropio restringir esa facultad del querellante sólo a los casos en que previamente el Fiscal requirió la instrucción, porque la ley nada dice al respecto y en modo alguno puede suponerse la incongruencia o falta de previsión del legislador(3).
Esta última opinión se concilia con la del Dr. Freiler (integrante de la Sala I de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal), quien invoca, a favor, la previsión expresa del art. 195 CPP y, fundamentalmente, el derecho a la jurisdicción, que admite al derecho de querellar como un derecho fundamental del ciudadano, según Informe 28/92 de la CIDH del 2/10/92, y que está previsto implícitamente en el art. 18 de la CN, en el art. 8 -primer párrafo- de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(4). Sostiene el Dr. Freiler, sobre dicha base, que el derecho de la víctima a una tutela judicial efectiva al que aluden los tratados internacionales citados por la Corte Suprema requiere para su efectiva materialización el reconocimiento de la posibilidad de dar curso a una investigación judicial aún en forma autónoma por el particular damnificado, sin perjuicio del control de razonabilidad y pertinencia a que pueda estar sujeta dicha petición(5).
Y no es cierto que el derecho a querellar no esté reconocido constitucionalmente, pues para que así sea no se requiere una expresa mención en la Carta Magna, sino simplemente el reconocimiento de determinados otros derechos a los que consecuentemente se les acuerde tutela judicial efectiva. Si el derecho penal protege bienes jurídicos, debe concedérsele al particular damnificado una herramienta para hacer efectiva esa protección. Un siglo y medio atrás la cuestión fue analizada correctamente por Francesco Carrara(6):
“Siempre me ha parecido que uno de los más elocuentes criterios para juzgar el mayor o menor grado de libertad civil que los rectores de los pueblos dejan a los ciudadanos, es el que se deduce de la mayor o menor facultad que tengan los particulares para ejercer la acción penal que debe promoverse contra los culpables de algún delito.
...
La libertad individual es lo mismo que el derecho, y el derecho es la misma libertad... Pero el derecho y la libertad no serían sino nombres vanos e inútiles, si no tuvieran como contenido necesario la facultad de defenderse a sí mismos; por lo tanto, el derecho no puede separarse de la facultad de protección propia, sea que ésta se considere en sus relaciones entre un individuo y otro, como obtenida merced a una violencia privada que rechaza de manera legítima la violencia injusta, que va contra el
derecho, sea que se la considere en sus relaciones entre el individuo y el Estado, cuya protección se implora en nombre del derecho agredido. ...
Por consiguiente, según los principios constitutivos y esenciales del derecho, es preciso reconocer que, desde un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el agresor y de perseguirlo ante el poder público, hasta que se obtenga su castigo, no puede admitir ni restricciones ni límites.
...
En cambio, la autoridad social sí es tiránica cuando en algún caso le niega al individuo la facultad de perseguir, inclusive de manera legal, las ofensas inferidas a su propio derecho; y es tiránica, porque despoja al derecho primitivo de su contenido necesario, es decir, de la potestad para defenderse. Hay una verdadera y efectiva restricción del derecho, cuando no se les concede a todos, con general beneplácito, la manera con que el orden social quiere sea reemplazada la defensa privada violenta. La autoridad social pudiera decirle al individuo: ‘No violo tus derechos en ninguna de sus partes, cuando te prohíbo defenderlos por tus propias manos, ya que te ofrezco las mías, siempre listas para defenderte; así te protejo mejor, y no puedes quejarte de que se haya violado un derecho al que le concedo una futura defensa más amplia y poderosa’. Mas para que en este raciocinio haya verdad, es preciso que el modo subrogado sea perpetuamente accesible al individuo ofendido; de otra manera está claro que habría violación del derecho en su contenido, y por ende habría tiranía en todas aquellas circunstancias en que, dejando en pie la prohibición de la defensa privada violenta, los ordenamientos vigentes en el Estado añadieran también la prohibición de la defensa legal. En tales contingencias sería hipócrita la tranquilizadora promesa: ‘Te quito la defensa privada, porque te doy la defensa pública, que te asegura mejor aquella protección que es contenido y complemento de tu derecho’. Y el agraviado podría entonces, con toda razón, decirle a la autoridad: ‘No, tú no eres sincera; me has engañado; me has privado de la defensa privada, y ahora me niegas la defensa pública; así dejas mi derecho indefenso, que es lo mismo que dejarlo despojado de lo que constituye su actividad y su vida”.
Este criterio parece condecirse con el que modernamente sostuvo el Dr. Gustavo Hornos en el Plenario nro. 11 de la CNCP; dice allí que las facultades del querellante exceden a las de un mero acusador particular adhesivo y que el carácter procesal del previsto en nuestro código parece aproximarse al de acusador particular subsidiario, definido por Clariá Olmedo como el que actúa en soledad cuando no lo hace el Ministerio Público por abandono temporario o definitivo de la acción, en un ámbito cercano a la autonomía de gestión en algunos momentos del proceso, como ser el del art. 393 CPP(7).
Lo concreto es que ni el código procesal ni el código penal proscriben una exégesis semejante, porque aunque parte de la doctrina niegue la autonomía del querellante por encontrarla incompatible con el principio de oficialidad de la acción penal que establece el art. 71 CP o, lisa y llanamente, porque el código procesal vigente le acuerda carácter adhesivo(8), debe interpretarse hoy que ese argumento no es acogido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en el precedente de Fallos 327:608, con remisión a lo dictaminado por el PGN, deja en claro que no corresponde cercenar el adecuado ejercicio del derecho acordado al querellante en el precedente “Santillán” (Fallos 321:2021), aún cuando el ordenamiento procesal penal regule expresamente a ese sujeto como adhesivo, tal como ocurría con el anterior código procesal de Chubut que regía el conflicto que allí se resolvió.
Parecía entonces apropiada la posición asumida en el pasado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en los Criminal y Correccional, en el sentido de admitir que incluso en los expedientes donde se investiga exclusivamente delitos de acción pública, estos pueden avanzar con el sólo impulso de la querella(9) y que, si el máximo tribunal pretorianamente ha investido al acusador privado de autonomía necesaria para impulsar al proceso hasta el dictado de una sentencia condenatoria (en referencia a “Santillán”), dicha circunstancia lo legitimaría también para actuar en solitario desde el comienzo de una causa penal, por delito de acción pública, sin que sea necesario que intervenga el Ministerio Público Fiscal(10).
Nótese que la solución que postulamos es la que se condice con el más moderno procedimiento penal que rige paralelamente en la ciudad de Buenos Aires (arts. 10 y 38, ley 2303 CABA). Y nada impide aplicar esta ley al trámite de la instrucción ante los tribunales nacionales de la Ciudad de Buenos Aires, teniendo en cuenta el aparente vacío legal generado en el procedimiento federal y la circunstancia de que para algunos delitos se aplica hoy día conforme los convenios vigentes de transferencia de competencia. Si para delitos menores el querellante tiene más potestades de ejercer la acción penal porque interviene la justicia de la Ciudad de Buenos Aires, se genera entonces una manifiesta inequidad (art. 16 CN) respecto de las víctimas de delitos más graves.
Nada obsta a una interpretación amplia del derecho de intervención judicial del querellante (art. 2 CPP), hasta tanto una nueva ley llene el vacío que desde hace más de cinco años se generó con el reconocimiento jurisprudencial de la inconstitucionalidad del mecanismo previsto en el primer supuesto del segundo párrafo del art. 348 CPP.
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(1)Mariano Bertelotti, “La inconstitucionalidad del procedimiento de consulta. Reflexiones a partir del fallo Quiroga”, LL 2006-B, p. 733-734
(2)CNCP, Sala I, c.6537, “López González, Mirta y otro”, rta. 8/2/06
(3)“¿Y al Agente Fiscal quién lo controla?, LL 2006-B, 67.
(4)Ver también Marcelo Solimine, “El derecho fundamental del cuidadano a querellar y su facultad recursiva, LL 8/2/05 y Damián I. Kirszenbaum, “Recurso del pretenso querellante contra la desestimación de la denuncia promovida por el fiscal”, en rev. LL del 27/12/06, p. 8.
(5)Causa 37.185, “Afip s/ consulta”, reg. 632, rta. 29/6/05 y “H., T.”, rta. 1/9/05, LL 2006-B, 67
(6)“Programa de derecho criminal. Parte General”, vol. II, Temis, Bogotá, 1957, § 861, págs. 318 a 322
(7)Acuerdo 1/2006, Plenario 11, del 23/6/06.
(8)Ver en este último sentido a Miguel Angel Almeyra, “Querellante autónomo o adhesivo?”, LL 2006, A, 312 y sgtes.
(9)Causa nº 28.041, “Mellicovski, Lidia y otro”, del 30/03/2006.
(10)Causa nº 20.769, “Ascolese”, del 30/12/03 y causa nº.22.178, “Cruz Estevarena, Diego”, del 10/3/04, por el voto mayoritario de los Dres. Bruzzone y Elbert, con disidencia del Dr. Donna.
