Cuestiones de competencia en materia de tenencia y portación de armas de fuego
(Publicado en Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de La Ley del 31 de mayo de 2005. Comentario al fallo “Chico, Ariel s/ art. 189 bis - Competencia”, causa nº 24.560, Cám. Crim. y Correc., Sala IV, rta. el 6/9/2004).
La sucesión y superposición de normas en lo que respecta a la incriminación y juzgamiento de la tenencia y portación de armas de fuego, amerita un relevamiento que permita comprender la decisión adoptada en el fallo que es objeto de este comentario.
Moviéndome una inquietud eminentemente práctica, me limitaré a analizar la diferentes leyes que se sucedieron en los últimos años; principalmente desde la vigencia del actual Código Procesal Penal, Ley 23.984.
Fijo ese lapso de análisis aunque durante la mayor parte del tiempo la ley fue relativamente uniforme y no se presentaron mayores complicaciones. En efecto, desde la vigencia de la ley 20.642 y del actual régimen procesal penal, quedaba en claro que todos los supuestos contemplados por la redacción del art. 189 bis del Código Penal, en función de lo dispuesto por el art. 33 del Código Procesal Penal, eran de competencia federal, excepto la simple tenencia de armas de guerra que no tuviera vinculación con otros delitos sometidos a esa jurisdicción.
Claro que en aquél entonces, sólo era delito la tenencia de armas de fuego siempre que fuera de las clasificadas como de guerra (art. 3, inc. 1, de la ley 20.429), quedando regulado como infracción de índole administrativa todo lo atinente a las armas de uso civil (art. 36 y sgtes. de la ley 20.429).
Fue con la reforma introducida por la ley 25.086 (B.O. 14/5/1999) que las cosas comenzaron a complicarse, al menos en lo que atañe a la competencia. Se incluía como delito la simple portación de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, párr. 3º, CP) y se sancionaba como infracción administrativa su tenencia (art. 42 bis de la Ley Nacional de Armas y Explosivos nº 20.429)[1].
Para el caso de la tenencia, la reforma introducida por la ley 25.086 preveía expresamente que en su juzgamiento entendería la justicia federal (art. 42 bis cit.); y para la portación seguía rigiendo, aunque confusamente, el inciso “e” del art. 33 del Código Procesal Penal, que sólo excluía de la competencia federal a la simple tenencia de armas de guerra, sin que la reforma de la ley sustantiva se ocupara de enmendar la previsión procesal nacional. Claro que jurisprudencialmente la cuestión se fue acomodando al criterio según el cual los jueces federales tienen competencia de excepción y, con un análisis contextualizado con la asignada a la tenencia de armas de guerra, se consolidó uniformemente el criterio de que el delito de portación de armas de uso civil quedaría sometido a la justicia penal ordinaria del lugar de comisión del hecho[2], no obstante que la ley decía lo contrario.
Para completar el cuadro, paralelamente regía, y lo sigue haciendo, la ley 24.192 (B.O. 26/3/93)[3], que reprime como delito al que “introdujere, tuviere en su poder, guardare o portare armas de fuego o artefactos explosivos” (art. 4), en el ámbito o en las inmediaciones en que se realizare un espectáculo deportivo (art. 1º) o a los dirigentes, empleados o contratados de las entidades deportivas que consientan la guarda de ese material (art. 4º). La ley 24.192 disponía en su art. 12 que estos delitos serían de competencia de la justicia penal ordinaria, nacional o provincial, del lugar del hecho.
La previsión para sucesos delictivos acaecidos en relación a eventos deportivos se mantiene hasta el presente, pero en la actualidad la situación cambia para la simple tenencia y portación de armas de fuego. En efecto, la reforma introducida por la ley 25.886 (B.O. 5/5/2004[4]) derogó el art. 42 bis de la ley 20.429, incorporando como delito al art. 189 bis la simple tenencia de armas de fuego de uso civil. Ahora, tanto la tenencia como la portación de armas de fuego de uso civil o de guerra (incluidas, por supuesto, las de uso civil condicionado) son conductas reprimidas -con diferente intensidad- por el Código Penal, siempre, claro está, que se carezca de autorización legal y aún para el caso del portador que sólo tenga autorización de tenencia o para quien evidentemente porte un arma sin intención de utilizarla con fines ilícitos.
En esta oportunidad, la misma ley 25.886 modificó el art. 33 del Código Procesal Penal, excluyendo de la competencia federal a la simple tenencia o portación de armas de fuego de uso civil o de guerra, por lo que, como principio, será materia de juzgamiento por quienes tengan asignada la competencia penal ordinaria en el lugar de comisión del hecho.
Con esta aclaración no se presentan problemas en lo que atañe a la intervención de la justicia penal ordinaria provincial. Sin embargo, no ocurre lo mismo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, donde incluso antes de la sanción de la ley 25.886 había ocurrido lo que se conoce como “Transferencia de competencias penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, que se instrumentó por Convenio firmado el 7 de diciembre de 2002 entre el Presidente de la Nación y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y fue aprobado por ley 25.752 (BO 28/7/2003). En concreto, con ese mecanismo se transferían a la competencia de las Fiscalías y Juzgados en lo Contravencional porteños la competencia por “Los hechos de tenencia y portación de armas de uso civil y su suministro a quien no fuera legítimo usuario, sancionados en el art. 42 bis de la Ley nº 20.429 y en los arts. 189 bis, 3er. párrafo y 189 ter del Código Penal, todos según Ley nº 25.086, y en los arts. 3º, 4º y 38 de la ley nº 24.192, cometidos en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.[5]
Se podrá advertir a simple vista que durante la vigencia de las reformas introducidas por la ley 25.086 no había mayores problemas para admitir que fuera la justicia contravencional porteña quien se encargara del juzgamiento de esas conductas acaecidas en su ámbito jurisdiccional, porque, más allá de la controversia que pudiera existir sobre el status jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[6], la legislación era clara.
Sin embargo, corresponde ahora ver qué ocurre con los hechos delictivos que hayan acontecido con anterioridad o posterioridad a la aprobación del convenio de traspaso de competencia.
Para los hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.086, y a excepción de los nuevos supuestos típicos incluidos por ella (que, lógicamente, no se aplican en forma retroactiva), entendemos que no resulta de aplicación la reforma procesal contenida en el convenio de transferencia de competencias penales aprobado por ley 25.752. Es que, si bien es conteste la doctrina y la jurisprudencia respecto de la inmediata aplicación de las leyes modificatorias de la competencia a los casos en trámite al momento de su entrada en vigor[7], lo cierto es que ese principio se emplea para el caso de normas generales de competencia, lo que no ocurre aquí, en que específicamente se establece que intervendrá la justicia contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los supuestos de delitos e infracciones incorporados al catálogo represivo por la ley 25.086.
El convenio de traspaso de competencias penales fue claro. Pudiendo disponer genéricamente que la Justicia contravencional asumiría el juzgamiento de los delitos de tenencia y portación de armas de fuego de uso civil, se optó en cambio por la concreta referencia de las infracciones incorporadas al Código Penal y a la ley 20.429 por la ley 25.086. Sólo se aplicó un criterio general para la tenencia y portación de armas en el ámbito de los espectáculos deportivos respecto de lo que no habría conflicto. Por su parte, la circunscripción a los supuestos contemplados por la ley 25.086 no es irracional, si se contempla que anteriormente existieron casos de traspasos de competencia sólo en relación a causas nuevas o a iniciarse a partir de la entrada en vigencia de la norma, como ocurrió con los Juzgados Nacionales en lo Penal Tributario. De este modo, se impide que abruptamente se produzca una sobrecarga de tareas en los juzgados que reciben la competencia. Más teniendo en cuenta que, sin perjuicio de la idoneidad y trayectoria de los funcionarios que conforman el Ministerio Público y el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hasta el momento de la transferencia siquiera contaban con la estructura necesaria para el juzgamiento de los delitos con armas de fuego.[8]
De cualquier modo, el principio según el cual se permite la inmediata aplicación de nuevas normas de competencia a causas pendientes también cede en el caso de que implique privar de validez a los actos procesales cumplidos o que se deje sin efecto lo actuado de conformidad a las leyes anteriores[9]. Esto podría ocurrir en el caso del traspaso de competencias a la justicia porteña, teniendo en cuenta que allí se aplica principalmente la ley nº 12 y sólo supletoriamente el Código Procesal Penal de la Nación (art. 1 del Convenio aprobado por ley 25.752), siempre que no se contraponga al principio acusatorio[10] que rige en la Ciudad de Buenos Aires y en función del cual podrían ser nulos varios de los actos llevados a cabo por un juez penal conforme las pautas de la instrucción regida por la ley 23.984.
Superada la cuestión de las causas en trámite con anterioridad a la entrada en vigencia del convenio de traspaso de competencias, corresponde analizar qué ocurre con los hechos acaecidos en la Ciudad de Buenos Aires que caen bajo la represión de los tipos penales creados por la ley 25.886.
En este caso, también podrá advertirse que, si bien el legislador se preocupó por dejar fuera de la competencia federal a estos delitos al reformar el art. 33 del Código Procesal Penal, omitió hacer lo propio con las previsiones convencionales que aprobaba la ley 25.752. Lo cierto es que el cuadro legal se modificó bastante si lo comparamos con el que existía al momento de la suscripción del convenio: i) la tenencia de armas de uso civil, que era una mera infracción (art. 42 bis, ley 20.429), pasó a ser delito de competencia correccional (art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero, Cód. Penal); ii) la portación de armas de uso civil, pasó de la competencia correccional (ley 25.086) a la criminal.
En principio, todo parecería indicar que derogada la ley 25.086, también corresponde dejar sin efecto las normas procesales que específicamente se relacionaban con ella, como lo es el convenio de traspaso de competencias aprobado por la ley 25.752.
La posición se afianza si tenemos en cuenta que al momento de disponer el traspaso se pensó en que los Jueces penales ordinarios sólo cedían competencia correccional. El artículo segundo del convenio de traspaso así lo dejaba ver: “Los firmantes acordarán directamente las modalidades específicas de la transferencia de la competencia de la actual Justicia Correccional”. Sin embargo, alguna desprolijidad pudo tener este convenio, porque el delito del art. 3 de la ley 24.192 -también incluido en el traspaso- era de competencia de la justicia penal ordinaria en lo criminal.
Para salvar estas irregularidades, que impiden conocer con claridad la competencia que corresponde asignar a los delitos de tenencia y portación de armas de uso civil sin la debida autorización en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se impone una reforma legislativa que podría, incluso, adoptar la forma de ley procesal penal interpretativa, para evitar la subsistencia de conflictos en su aplicación retroactiva.[11]
En definitiva, más allá de la divergencia que se podría señalar en cuanto a la normativa invocada[12] la solución del fallo es correcta.
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[1] El decreto nº 496/99, mediante el mecanismo de la “observación” o veto parcial, elimina la referencia “o de uso civil condicionado” que también contemplaba la ley 25.086 seguidamente de la referencia a “arma de fuego de uso civil” en cada uno de los supuestos.
[2] CSJN Fallos: 323:3619, entre otros.
[3] Anteriormente, la violencia en espectáculos deportivos estaba regulada por la ley 23.184, que contenía una previsión similar a la que analizaremos ahora.
[4] Esta ley, en lo que atañe a la simple tenencia de armas de fuego, dispone que su entrada en vigencia opera a los 6 meses de su publicación, en razón del plazo que se confirió para regularizar determinadas situaciones de hecho relacionadas con las armas de uso civil y uso civil condicionado.
[5] En realidad es en relación a esta ley nº 25.752 -y no por el art. 42 bis de la ley 20.429- que encuentra fundamento el fallo que es objeto del presente comentario.
[6] Para un análisis completo del rango institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos y la problemática del traspaso de competencias judiciales, ver el artículo citado por el Dr. González en el fallo que comento. Se trata de un exhaustivo y prolijo análisis que, a mi criterio, deberá ser tenido especialmente en cuenta para una necesaria reforma institucional (LL 2000-B, pág. 1256), sin perjuicio de que por el momento correspondería respetar la opinión de la Corte Suprema de Justicia sentada en Fallos 323:3284.
[7] CSJN: Fallos: 306:1223, entre otros. La inmediata aplicación de la ley procesal a las causas en trámite no es lo mismo que pretender que la ley procesal se aplica retroactivamente. Sobre esto último, ver Clariá Olmedo, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, tomo I, Ediar, 1960, pág. 142 y sgtes.
[8] Originariamente siquiera se preveía a los peritos oficiales en balística como auxiliares de la justicia contravencional (Reglamento General de Justicia, Res. CM nº 152/99, art. 3.2). Luego, hasta se aprobaron interesantes cursos de balística forense para la formación y capacitación de los funcionarios (Res. nº 645/04).
[9] CSJN, Fallos: 314:280.
[10] Ver resolución nº 79 del Fiscal General Mandalunis, artículo II, punto 1.
[11] Claro que con las salvedades que razonablemente expone Guillermo J. Fierro en “La Ley Penal y el Drecho Transitorio”, Depalma, 1978, pág. 324 y sgtes.
[12] Me remito a lo dicho en la nota 5.
[2] CSJN Fallos: 323:3619, entre otros.
[3] Anteriormente, la violencia en espectáculos deportivos estaba regulada por la ley 23.184, que contenía una previsión similar a la que analizaremos ahora.
[4] Esta ley, en lo que atañe a la simple tenencia de armas de fuego, dispone que su entrada en vigencia opera a los 6 meses de su publicación, en razón del plazo que se confirió para regularizar determinadas situaciones de hecho relacionadas con las armas de uso civil y uso civil condicionado.
[5] En realidad es en relación a esta ley nº 25.752 -y no por el art. 42 bis de la ley 20.429- que encuentra fundamento el fallo que es objeto del presente comentario.
[6] Para un análisis completo del rango institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos y la problemática del traspaso de competencias judiciales, ver el artículo citado por el Dr. González en el fallo que comento. Se trata de un exhaustivo y prolijo análisis que, a mi criterio, deberá ser tenido especialmente en cuenta para una necesaria reforma institucional (LL 2000-B, pág. 1256), sin perjuicio de que por el momento correspondería respetar la opinión de la Corte Suprema de Justicia sentada en Fallos 323:3284.
[7] CSJN: Fallos: 306:1223, entre otros. La inmediata aplicación de la ley procesal a las causas en trámite no es lo mismo que pretender que la ley procesal se aplica retroactivamente. Sobre esto último, ver Clariá Olmedo, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, tomo I, Ediar, 1960, pág. 142 y sgtes.
[8] Originariamente siquiera se preveía a los peritos oficiales en balística como auxiliares de la justicia contravencional (Reglamento General de Justicia, Res. CM nº 152/99, art. 3.2). Luego, hasta se aprobaron interesantes cursos de balística forense para la formación y capacitación de los funcionarios (Res. nº 645/04).
[9] CSJN, Fallos: 314:280.
[10] Ver resolución nº 79 del Fiscal General Mandalunis, artículo II, punto 1.
[11] Claro que con las salvedades que razonablemente expone Guillermo J. Fierro en “La Ley Penal y el Drecho Transitorio”, Depalma, 1978, pág. 324 y sgtes.
[12] Me remito a lo dicho en la nota 5.
