(Publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, LexisNexis, nro. 8/2006, Agosto, pág. 1484).
Cuando en el año 1882 se le encargó a Manuel Obarrio la redacción de un código de procedimientos en materia penal para los Tribunales Nacionales[1], lo primero que hizo fue desechar el juicio por jurados, optando por el sistema de tribunales de derecho. Se justificó explicando que si bien la Constitución Nacional propiciaba los jurados para juicios criminales ordinarios, “el mismo artículo, con sábia prevision, ha dejado al criterio de los lejisladores, la determinación de la época en que deba ser establecido”[2]. Y Obarrio tenía en claro que aquél momento histórico no era el propicio. Adujo importantes razones que pueden servir de perfecta guía para los momentos actuales, como que “La bondad de una institución no debe mirarse bajo el punto de vista abstracto, ó examinarse á la luz de teorías que más ó ménos seducen, pero que no bastan para formar la convicción profunda que debe siempre presidir á las grandes reformas de organización social en cualquiera de sus manifestaciones”[3].
Desde esa óptica dejó ver que nuestra entonces incipiente Nación, previo a implementar la institución de los jurados, requería mejorar el grado de educación en el pueblo y, sobre todo, sus hábitos formados en el ejercicio del gobierno propio, de las instituciones libres, de modo que cada ciudadano constituya un elemento que en su esfera de acción contribuya al movimiento armónico y fecundo del mecanismo social[4]. Se atrevió incluso a una comparación entre la sociedad inglesa y la argentina, para justificar porqué allí funcionaba el juicio por jurados y no podía ocurrir lo mismo en ese momento en nuestro país. Dentro de esa comparación, señalaba que en Inglaterra una de las bases del procedimiento criminal era la acusación, sin la cual la justicia no podía proceder; y, aunque allí no existía el Ministerio Público encargado por ley de promover la investigación criminal y el castigo de los culpables, ningún delito se perpetraba sin que se forme causa a sus autores “porque cada súbdito se considera en el deber de acusar los delitos, velando no sólo por su interés privado, sinó por el interés social del cual todos y cada uno se consideran fieles representantes”. Mientras tanto, en Argentina, explicaba que “no sólo la acción popular[5] no se ejercita, sinó que las personas damnificadas por un delito, salvo rarísimas excepciones, se escusan de mostrarse como parte querellante en los juicios á que ese delito dá lugar”, porque el modo de ser de los argentinos, mirado críticamente por Obarrio, era dejar a la acción de las leyes y de los funcionarios públicos la investigación de los ilícitos.[6]
Es claro que existieron otros factores determinantes para desechar la opción del juicio por jurados y uno de ellos pudo ser la urgencia del entonces Presidente Roca por eliminar cualquier vestigio de aplicación de leyes provinciales para las instituciones federales, pues de ese modo cerraba su propósito de fijar bien la diferencia que existía entre la Provincia de Buenos Aires y la Nación. Entonces, un coyuntural sistema de tribunales de derecho se erigía como la solución apropiada, rápida, y de sencilla implementación. Aunque hubiera sido interesante que, además, recibieran esmerada atención aquellas inteligentes consideraciones de Manuel Obarrio y, en consecuencia, se trabajara para lograr una progresiva y consciente incorporación de los ciudadanos a la vida republicana.
2. Un lento avance
Claro que las circunstancias que tocaron vivir en los años posteriores a aquella intervención de Manuel Obarrio (comenzando por las negativas reformas que se introdujeron a su proyecto) no fueron las propicias para forjar en el pueblo la necesidad de intervenir más activa y civilizadamente del gobierno propio. Resumidamente describió muy bien Julio Maier el atraso cultural que dominaba la materia procesal penal y gran parte de la legislación nacional más de cien años después del proyecto Obarrio, en el año 1989[7]. Y eso es absolutamente cierto; corroborable a poco que advirtamos que al debatir el proyecto de código procesal penal que regiría desde 1992, todavía se discutía si el querellante tenía que existir o si, por el contrario, sólo el Ministerio Público debía ocuparse de los delitos de acción pública.[8]
Hay que admitir que de un tiempo a esta parte las cosas parecen ir cambiando, primero al aceptar que el querellante está amparado por la garantía del debido proceso legal[9], luego al reconocer ampliamente la intervención del damnificado como querellante[10] o, finalmente, para otorgarle posibilidad de intervención autónoma cuando el Fiscal no insta ni acusa[11]. Y si eso ocurre en el supuesto de delitos de acción pública, cuánto más tendría que modificarse la óptica cuando valoramos los actos del querellante en el proceso por delitos de acción privada.
Sin embargo, encontramos que todavía algunos sectores de la doctrina miran al querellante como un sujeto secundario del proceso, confinándolo a un rol prescindible aún en el caso de delitos de acción privada. O incluso se advierte en los tribunales que lisa y llanamente se soslaya la importancia de sus intervenciones. En cualquier caso, es evidente que no se valoran sus requisitorias como lo que verdaderamente son: el ejercicio de una función pública.
Efectivamente se trata del ejercicio de una función pública, porque la circunstancia de que algunas de las conductas previstas en el repertorio represivo hayan sido dejadas a la instancia privada, no implica que el Estado haya renunciado, a ese respecto, a su función de perseguir el delito y aplicar una pena, sino únicamente que privilegió el interés moral del perjudicado, dejando que sea éste quien evalúe si con el ejercicio de la acción penal no termina perjudicando aún más su privacidad. Adviértase, al respecto, que la pretensión procesal de quien actúa como querellante no es el reconocimiento de un derecho particular, sino la concreción del derecho del Estado de someter al delincuente a la ejecución de la pena, que es de naturaleza esencialmente pública. Porque el Estado no cede la potestad represiva ni la acción penal, sino sólo su ejercicio.[12]
3. El escrito de querella y la interrupción del curso de la prescripción
La idea del presente comentario estuvo inspirada por la lectura del interesante artículo del Dr. Guido Otranto, aparecido en el número 3/2006 de esta revista[13], y, en particular, por la necesidad de aportar otra óptica de interpretación del actual texto del art. 67 CP y su aplicación a los delitos de instancia privada.
Para ello no pudimos obviar las consideraciones precedentes, para que se entienda que partimos del siguiente concepto, al que le asignamos especial importancia: el querellante en delitos de acción privada es un particular que ejerce la función pública de acusar. Sólo teniendo esto por cierto podemos entender qué cosa es la pieza inicial del proceso por delitos de acción privada.
Y sin lugar a dudas, entonces, el escrito o la pieza inicial producida por el particular que ejerce la acción penal por delito de acción privada es la acusación con la que se promueve el inicio de la etapa plenaria o juicio propiamente dicho.
Sobre el particular fue meridianamente diáfano Clariá Olmedo, cuando explicaba que en el caso de delitos de acción privada, por imperativo de la ley de fondo[14], se excluye la requisitoria del órgano público de la acusación (el Ministerio Fiscal) y toda actividad de prevención o promoción policial o judicial. El proceso se inicia por querella, la que “...contiene ab initio la acusación dirigida contra el querellado, y abre el proceso cuando es jurisdiccionalmente admitida ... El hecho de que la querella del particular ofendido contenga ya la acusación debidamente integrada en sus elementos subjetivo (querellado) y objetivo (delito imputado), a lo menos en principio permite concluir que su admisión abre directamente el juicio plenario, cualquiera sea el órgano jurisdiccional predispuesto por la ley para su recepción”[15]. A tal punto estaba convencido de ello, que estimaba prudente llamarlo juicio por delitos de acción privada en lugar de proceso.[16]
Consecuentemente, no obstante la confusión inicial que puede generar el actual texto del art. 67, inc. “c”, del Cód. Penal, con una mejor lectura entiendo que no medió imprevisión en el legislador. En primer lugar, porque la ausencia de especificación acerca de si la acusación tiene que provenir del Fiscal o del querellante, implica aceptar igualdad de trascendencia para el requerimiento de cualquiera de los órganos que por ley tienen a su cargo la misión de impulsar la acción penal (acusador particular, privado o público).[17]
En segundo lugar, y fundamentalmente, porque en la nueva redacción del art. 67 del Cód. Penal perfectamente se prevé el escrito de querella como primer acto interruptor de la prescripción de la acción penal privada.
En efecto, tal como se sostuvo con anterioridad, si el escrito inicial de querella por delito de acción privada se adecua a los presupuestos previstos en el art. 418 del Cód. Procesal Penal, estamos ante el caso contemplado en el inciso “c” del art. 67 CP: “El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente”.[18]
Ello es así, porque ya vimos que la querella es una acusación (o requerimiento acusatorio) y es sabido que la legislación procesal nacional regula ese requerimiento acusatorio en el art. 418 CPP. En consecuencia, no se estaría haciendo una interpretación analógica si entendemos que la querella es el requerimiento acusatorio de apertura del juicio, siempre que se efectúe en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente.[19]
La circunstancia de que el inciso “c” analizado no contenga expresiones como “o acto procesal equivalente”, como ocurre con el inciso “d” del art. 67 del Cód. Penal, no enerva nuestra conclusión consistente en que la querella integra el catálogo de actos procesales interruptores del curso de la prescripción de la acción penal. Porque la claridad de la ley es manifiesta, a poco que se conozca la verdadera naturaleza de esa pieza procesal.
Las otras posibles críticas, orientadas a que de ser como lo postulamos se estaría dejando en poder de un particular la potestad de interrumpir o no el curso de la prescripción de la acción penal, es harina de otro costal. Se estaría discutiendo el acierto de la política legislativa asumida en la reforma de la ley 25.990, en razón de que permitieron que determinados actos acusatorios puedan tener esa entidad. Desde los tiempos de Rodolfo Moreno (h) o Francesco Carrara se ha dicho bastante en contra de esa postura[20], pero lo cierto es que el legislador la eligió. Y si la ley dice que determinados actos procesales acusatorios interrumpen la prescripción, mediante la interpretación posterior no pueden hacerse diferencias en razón de que esos actos emanen de la acusación pública, particular o privada. Porque, como lo vimos, se trata del ejercicio de la misma potestad represiva Estatal, que en algunos casos se confía al Ministerio Público Fiscal y en otros conjunta o exclusivamente a las personas particularmente ofendidas por el delito.
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[1] La redacción del proyecto de código procesal fue encargada, por decreto del Presidente Julio A. Roca, a los Dres. Manuel Obarrio y Emilio R. Coni; pero este último renunció a formar parte de esa comisión.
[2] “Proyecto de Código de Procedimientos en Materia Penal para los Tribunales Nacionales de la República Argentina redactado por el Doctor D. Manuel Obarrio”, Imprenta de La Nación, Bs. As., 1882, pág. X. Se respeta la ortografía de la época.
[3] Ibídem, pág. XI.
[4] Idem nota anterior.
[5] Estaba prevista entonces, salvo para los delitos que afectaran inmediatamente el interés privado.
[6] Ob. Cit., pág. XIII.
[7] Julio B. J. Maier, “Derecho Procesal Penal argentino”, 1.a. Fundamentos, Hammurabi, Bs. As., 1989.
[8] Sobre el tema ver, por ejemplo, Jorge Kent, “El querellante: su exclusión del proceso penal como ineluctable sinónimo del apogeo de la impunidad”, LL 1991-E y Mariano Cúneo Libarona, “El querellante. Necesidad de su mantenimiento a pleno”, LL 1992-B, 1305.
[9] CSJN, Fallos 268:266.
[10] y Francisco D’Albora, “Diferentes Perfiles del ejercicio de la acción penal”, en Rev. Prudentia Iuris (UCA) n°53 de Dic/2000.
[11]CNCP, Sala I, causa nº 6537, “López, Mirta y otro s/ rec. de casación”, rta. 8/2/06, reg. 6537.
[12] Mario A. Oderigo, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Depalma, Bs. As. 1973, pág. 230. La referencia de Oderigo estaba destinada al acusador particular (querellante en los delitos de acción pública) aunque al tratar el caso del acusador privado (querellante en los delitos de acción privada) hacía una asimilación (pág. 244). Son interesantes los conceptos de Carlos J. Rubianes, en “La querella de acción pública”, Depalma, Bs.As., 1964, que aunque aclare reservados a la acción pública considero de plena aplicación al caso de la acción penal privada (Rubianes también cita a Oderigo). Por su parte, Eusebio Gómez entendía que la acción penal es pública, en principio, y que por excepción el Estado concede su ejercicio a los particulares, aunque por eso la acción no deja de ser pública (“Tratado de Derecho Penal”, Tomo I, Cía. Arg. de Editores, 1939, pág. 668-669). Con ese mismo concepto Jorge A. Clariá Olmedo había preferido denominar la conocida acción privada como “acción penal de ejercicio privado” (“Tratado de Derecho Procesal Penal”, tomo II, Ediar, Bs. As., 1962, pág. 331).
Eusebio Gómez
[13] “Interrupción de la prescripción de delitos de acción privada. Entre la enumeración taxativa de la ley 25.990 y la vaguedad de la secuela de juicio”, pág. 453.
[14] Art. 73 del Código Penal y leyes complementarias que contemplan delitos de acción privada.
[15] Ob. cit., Tomo VI, pág. 435-436.
[16] Ibídem. Es ilustrativa la referencia a los procedimientos provinciales que se hace en la obra citada, donde incluso señala como error el caso del Código de Santiago del Estero, que fraccionaba el procedimiento otorgando un periodo previo que tramitaba ante el Juez de Instrucción.
[17] Esto lo sostuvo la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital (voto disidente del Dr. Freiler) al resolver que el requerimiento de elevación a juicio del querellante interrumpía la prescripción en los términos del art. 67.c del CP, en causa 38.068, “Dell’Avo, Ricardo s/ prescripción”, rta. el 1/9/05.
[18] “Algo más sobre la prescripción de la acción penal a partir de la vigencia de la ley 25.990”, en colaboración con José María Orgeira, en LL 2005-B, 1262.
[19] Sobre el carácter de acusación de la querella, con virtualidad de abrir el plenario, ver también Francisco D’Albora, “Código Procesal Penal”, Tomo II, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, pág. 903; Edgardo Alberto Donna y María Cecilia Maiza, “Código Procesal Penal”, Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 488 (quienes la asimilan al requerimiento de elevación a juicio del proceso por delito de acción pública), y Raúl Washington Abalos, “Código Procesal Penal”, Ed. Jurídicas Cuyo, Santiago de Chile, 1994, pág. 909, con cita de SCBA, 2/7/68, ED 24-836.
[20] R. Moreno (h), “El Código Penal y sus antecedentes”, t. III, H.A. Tommasi. ed., Bs. As. 1923, ps. 197 y 200-201; F. Carrara, “Programa de Derecho Criminal”, parte general, v. II (2), Temis, Bogotá, 1957, p. 183 (par. 718).
