Humo de buen derecho (fumus boni iuris)
(Artículo publicado en el Suplemento Penal y Procesal Penal, La Ley, del 18/9/2009. Comentario al fallo "Arriola" de la CSJN)
Mucho se ha escrito sobre la criminalización de la tenencia de material estupefaciente para consumo y su supuesta colisión con el artículo 19 de la Constitución Nacional. Se ha expedido en sentidos encontrados la propia Corte Suprema y así también se legisló. Sobre el detalle histórico de sucesión de leyes y de criterios jurisprudenciales abunda la propia sentencia que genera este comentario. Para conocer el estado de la doctrina se puede revisar el listado de publicaciones que compiló Justo Laje Anaya en “Narcotráfico y Derecho Penal Argentino”[1]. No puede eludirse, además, el preclaro concepto con que nos sigue iluminando, en esta y en otras materias, la Comisión Redactora de la ley 17.567[2].
Considero que la verdadera trascendencia de este nuevo pronunciamiento de la Corte no radica en la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, sino en la reafirmación de la inmanencia de aquellos principios liberales que inspiraron nuestra Constitución; una tarea difícil, si se atiende a la amplia recepción -en gran medida alentada por el reclamo de la opinión pública- que tienen los modelos penales de la seguridad ciudadana, de la sociedad de riesgo, del enemigo o del simbolismo como fundamento de la punición, que postulan, muchas veces con singular éxito, formas de anticipación de la tutela penal y modalidades de represión opuestas a las garantías constitucionales del derecho penal sustantivo y adjetivo[3].
Y también es importante este pronunciamiento para aventar cualquier posible intromisión del Estado en la regulación de la moral, las ideas y el comportamiento privado de los ciudadanos. Es destacable en este último aspecto que el Ministro Dr. Eugenio Zaffaroni haya traído en resumen un importante criterio de José Manuel Estrada, que nos vamos a permitir ampliar:
“...los derechos civiles, seguridad, propiedad, enseñanza, culto, etc., quedan rigurosamente exentos de toda cortapisa y mutilación, porque el Estado no da su ley absoluta al individuo, sino que al contrario destina el esfuerzo que cabe en su capacidad a protegerle en el cumplimiento de la que ha recibido de Dios. El derecho de penar y la índole de la penalidad son nociones muy claras cuando las ilumina este principio. ... Ahora bien; el socialismo refunde la legislación en esta misma máxima: no hacer lo que la moral veda, y hacer lo que la moral manda. La sociedad libre la refunde en esta otra: ‘no hacer lo que hiere el derecho ajeno’. ...La sociedad no conoce sino las acciones, y éstas por la importancia del agravio que infieren a los derechos que ella protege, no por la malicia que las inspira”.[4]Se encuentra allí la base del único sistema penal que admite nuestra Constitución Nacional; el que encuentra su límite en las acciones humanas externas que lesionan bienes jurídicos. Cuando se olvidó ese concepto fundamental, la humanidad padeció y fueron los más dolorosos tramos de su historia.
Y por eso es apropiada la exégesis que se hizo de la obligación impuesta al Estado argentino por la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”, aprobada por ley 24.072. Porque allí, en su artículo 3.2, se dispone la obligación de los Estados Partes de tipificar como delitos penales “la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal”, pero con la reserva de los “principios constitucionales y de los conceptos fundamentales” del ordenamiento jurídico interno.
Sólo con el juego armónico de esa Convención del año 1988 y de la parte dogmática de nuestra Constitución Nacional se justifica la conveniencia de no criminalizar la tenencia de estupefacientes para consumo cuando esa conducta no tiene la trascendencia que, según lo dicho, legitima el poder punitivo estatal.
Sin embargo, entendemos que el mecanismo apropiado para llegar a esa solución no era la declaración de inconstitucionalidad de la norma, cuya vigencia subsidiaria se reconoce en el precedente “Arriola” y en el voto del Dr. Petracchi en “Basterrica”, en tanto la tacha alcanza a “la disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”[5].
Por el contrario, siguiendo justamente el sentido delimitador que cabe asignarle al bien jurídico protegido[6] y teniendo en cuenta que se trata de una ley federal, no había obstáculo para solucionar el caso concreto haciendo una adecuada exégesis -restrictiva- del tipo penal, de modo que, sin llegar a la solución excepcional que implica la declaración de inconstitucionalidad de una norma, se dirima el conflicto igualmente en favor de las garantías que nuestra ley fundamental contiene.
Eso fue propiamente lo que se hizo en el precedente de Fallos 329:6019, pues tratándose de la interpretación de una ley federal hay cuestión susceptible de ser analizada mediante el recurso extraordinario sin llegar a una medida tan extrema que, a la postre, termina influyendo negativamente en la opinión pública.
En efecto, se reconoce que “el bien jurídico cumple dos funciones: clasificatoria e interpretativa. La primera es importante desde el punto de vista metodológico, la segunda es esencial. De donde sirve como criterio para clasificar las figuras delictivas y, por otro lado, para determinar si es razonable que la figura que consideremos sea delito y, después, para afinar el análisis de los elementos de ese delito, es decir que principalmente limita la tipicidad”.[7]
Con esa metodología de análisis, se podría haber alcanzado fácilmente la misma solución desincriminante, pero limitada al objeto procesal. Porque puede ocurrir que en el caso en concreto justamente nos encontremos ante una tenencia para consumo en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
En cambio, se optó por la inconstitucionalidad y con argumentos que hacen entrar la cuestión en un tembladeral. Porque se dice que fracasó el criterio otrora sentado en el caso “Montalvo”[8], donde se sostenía que la represión del tenedor facilita el combate de la comercialización, pero de la lectura de los hechos investigados en la causa “Arriola” se concluye lo contrario.
En efecto, pocas veces -como sucede aquí- se conoce con tanto detalle el hecho que es objeto de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Y, paradójicamente, la dinámica de los acontecimientos juzgados demuestra la efectividad que la represión de la tenencia para consumo tuvo, en este caso en particular, para permitir el castigo a quienes la comercializaban.
Puede leerse en los primeros párrafos de esta sentencia que el personal policial que intervino en la detención de varias personas con pequeñas cantidades de marihuana comprobó que todas ellas habían ingresado o merodeado en torno a una determinada finca de la ciudad de Rosario. Se dispusieron tareas de inteligencia, con las que se comprobó que en ese domicilio se comercializaban estupefacientes. Detenidos los ocupantes de la finca, se acumularon las actuaciones seguidas contra usuarios y comercializadores. Todos ellos fueron condenados. Respecto de algunos de los vendedores se agotaron las instancias recursivas extraordinarias y, finalmente, la queja por recurso extraordinario federal -respecto de uno de los imputados- fue declarada inadmisible por la propia Corte el 5 de mayo de 2009.
En consecuencia, merced a la criminalización de quienes sólo poseían pequeñas cantidades de marihuana se terminó castigando a los comercializadores, lo que contradictoriamente parece legitimar aquel argumento de “Montalvo”.
Esas incongruencias ocurren cuando se llega hasta el límite de las cuestiones no justiciables. Aunque verdaderamente el criterio de nuestra Corte sobre el ámbito de la “justiciabilidad” ha sido errático y parece lógico en general que sea la que por mandato constitucional asuma o resigne poderes para evitar el riesgo que para la ciudadanía puede acarrear su abstención[9], en casos tan complejos, difíciles de entender por los legos, parece preferible echar mano de otros mecanismos que no puedan superponerse con la función atribuida al Poder Legislativo. En este sentido, no parece desatinada la opinión de Ricardo C. Núñez: “Que la ‘prevención penal de la tenencia’ sea o no eficiente para combatir el flagelo de la drogadicción o del consumo, no es ... un argumento para resolver la cuestión constitucional llevada a la Corte por la supuesta oposición de la tenencia de estupefacientes para uso propio con la garantía de privacidad consagrada por el art. 19. La de la eficacia o ineficacia de la pena como arma adecuada para impedir o disminuir el uso de estupefacientes, es una cuestión de política criminal a decidir por el Poder Legislativo, cuyo error o acierto al legislar no puede ser examinado por los jueces al juzgar los casos ocurrentes”[10].
Incluso, para supuestos en los que se termina admitiendo que en determinados casos la tenencia de estupefacientes puede ser punible, y en la línea que venimos señalando, hubiese sido quizás más apropiado declarar sólo la inconstitucionalidad de la interpretación extensiva del tipo penal cuestionado (art. 14, segundo párrafo, ley 23.737).
Jurisprudencial y doctrinariamente se señala la diferencia que reside en la inconstitucionalidad de una norma determinada (aún cuando esa declaración corresponda al caso concreto sometido a juzgamiento) y la inconstitucionalidad de la interpretación dada a la norma en un pronunciamiento determinado. Esta última categoría ha recibido en doctrina el rótulo de “sentencias de interpretación inconstitucional” o “sentencias arbitrarias”, según el enfoque, por considerarlas contrarias a nuestra Constitución Nacional[11]. Se trata de supuestos en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la inconstitucionalidad, pero no de una ley, sino de la interpretación que de ella hace la sentencia apelada[12].
De este modo, además, se evita el cierre de caminos que puedan restringir o impedir el análisis de hipótesis diferenciales, como las que invoca la Dra. Carmen Argibay, y que fueron objeto de pronunciamiento adverso a la doctrina que parece trascender de “Arriola”.
Y una cuestión más, porque si el alcance de la inconstitucionalidad es el que oportunamente postuló el Dr. Petracchi en “Basterrica” -que se reproduce en el considerando 36 del voto mayoritario de “Arriola”-, parece ponerse en jaque toda la enseñanza sobre la existencia de tipos delictivos de peligro abstracto o potencial, al decir de Núñez[13], con la consecuente necesidad de rever pronunciamientos como el de Fallos 323:3619, que aunque referido a otro delito y por un conflicto de competencia, incluye conceptos bastante relacionados con el tema que nos ocupa:
“...entre las características que presentan las hipótesis precedentemente mencionadas -arma de guerra y de uso civil-, puede observarse que ambas integran una subcategoría dentro del grupo de los delitos de peligro abstracto en los que ‘se criminaliza una conducta que no sería peligrosa en absoluto o sólo lo sería en una medida muy limitada sin un comportamiento sucesivo y a su vez de carácter delictivo’ (G. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, ZstW 97 (1985), págs. 751 a 785). Es en el propio debate parlamentario de la ley 25.086 -que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuero de uso civil sin autorización- donde el legislador señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando. Es decir, el peligro no es la portación del arma en sí misma, sino la modalidad violenta -por el uso de tales armas- que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. Antecedentes Parlamentarios ley 25.086, págs. 1671, 1675, 1683 y passim)”.Si se repasan los argumentos proclives a la represión de la tenencia para consumo, se hallarán planteos similares: el peligro de la tenencia de estupefacientes no radica en la salud del consumidor, sino en la modalidad violenta que por el consumo de esas sustancias ha adquirido la comisión de otro tipo de delitos en los últimos tiempos. Incluso, si se revisa la modalidad más violenta de los delitos con armas (a la que hace referencia la Corte en ese caso, con remisión a los antecedentes parlamentarios), posiblemente se determine que los autores han consumido sustancias cuya tenencia se encontraba reñida con la ley 23.737.
Se explica entonces la preocupación del Procurador General de la Nación Dr. Esteban Righi, cuando al dictaminar en el caso “Villacampa”, que precede al dictado de “Arriola”, postuló el rechazo del remedio federal intentado porque sólo contenía agravios abstractos: “...en el recurso se predica la inconstitucionalidad de la figura, en tanto delito de peligro abstracto, por considerar que el principio de lesividad requiere al menos peligro concreto, sin siquiera intentar explicar cómo una solución tal se insertaría en la tradición del derecho europeo-continental, del cual participa nuestra legislación penal, y la propia jurisprudencia de la Corte, que en reiteradas oportunidades ha interpretado que ciertos delitos son de peligro abstracto o ha resuelto diversas cuestiones precisamente en función de ese peligro abstracto que le asignó a un determinado delito, por ejemplo, respecto a la tenencia de armas de guerra (Fallos: 319:567), a la guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes (Fallos: 302:111 y 327:991) y al almacenamiento o tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (Fallos: 321:160; 323:3486, entre muchos otros” (tercer párrafo del apartado III del dictamen).
Si acudimos a Bacigalupo, como exponente de esa tradición legal, refiere que “en los delitos de peligro abstracto es suficiente la comprobación de la acción”[14], como ocurre “en los delitos en que la acción consiste en tener algún objeto prohibido”[15].
Eso parece no discutirse. Pero tampoco exime de la adecuada exégesis del tipo penal -con los parámetros anteriores, incluida la insignificancia[16]- y de los demás elementos de la teoría del delito. Porque es reconocido que “el dependiente de un tóxico, fuera de los episodios de intoxicación aguda ... [si bien] puede comprender la criminalidad de su conducta ... carece de suficiente capacidad para actuar conforme a esa comprensión si se presenta un síndrome de abstinencia... Cuando el cuadro presenta esa gravedad, no es exigible la adecuación de la acción del sujeto a la comprensión de la antijuricidad y, por ende, debe concluirse en la inimputabilidad de la conducta”[17]; al menos en lo que respecta al ámbito de autodeterminación para evitar la conducta a que lleva la impulsión; es decir, la de procurarse el objeto de la dependencia.
Pero más allá de estas concretas críticas metodológicas y de otras que quizá puedan realizarse, volvemos a la idea principal: detrás de una aparente nebulosa generada por la noticia de la desincriminalización de la tenencia de marihuana para su consumo, subyace el buen derecho. El que reafirma los valores del derecho penal liberal inspirado por las declaraciones, principios y garantías de la Primera Parte (Capitulo Primero) de nuestra Constitución Nacional, que como en su hora lo destacó el Dr. Fayt en el precedente de Fallos 327:3312[18], de conformidad con la voluntad de los constituyentes del año 1994, conforman el bloque legal que no puede ser abrogado.
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[1] Libro publicado por editorial Lerner, Córdoba, 1998, pág. 210 y 211, notas al pié.
[2] El criterio de Sebastián Soler y de Carlos Fontán Balestra puede conocerse -además de en la letra de la ley-, en sus tratados y en la cita que de ellos se efectúa en “Las Reformas al Código Penal” (Abeledo Perrot, Bs. As., 1968, pág. 269), de Fontán Balestra y Alberto Millán (aunque este último -sólo glosador- dejó allí aclarado su criterio adverso; pág. 270). Y el imprescindible y exhaustivo análisis de Eduardo Aguirre Obarrio, en “Los Delitos” (Alfredo J. Molinario y E. Aguirre Obarrio, Tea, Buenos Aires, 1996. págs. 142 a 157).
[3] Para una idea resumida del estado de la doctrina y de su resistencia, puede consultarse Winfried Hassemer, “Derecho Penal Simbólico y Protección de Bienes Jurídicos”, en AAVV, “Pena y Estado”, Editora Jurídica Conosur, Santiago, 1995, págs. 23 a 36; José Luis Diez Ripollés, “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 06-03 (2004), http://criminet.ugr.es/; mismo autor “De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, RECPC 07-01 (2005); Juan L. Fuentes Osorio, “Formas de anticipación de la tutela penal”, RECPC 08-08 (2006); Roland Hefendehl, “¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros?”, RECPC 04-14 (2002); Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, “Derecho Penal del Enemigo”, Civitas, Madrid, 2003; Jesús-María Silva Sánchez, “Política Criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites”, en AAVV “Política Criminal y nuevo Derecho Penal (Libro homenaje a Claus Roxin)”, J.M.Bosch, Barcelona, 1997, págs. 17 y sgtes.. Entre nosotros, Horacio Santiago Nager, “Política Criminal y Modelos de Seguridad Ciudadana en la ‘Sociedad de la Emergencia”, LL 2007-F, 1242.
[4] “Curso de Derecho Constitucional”, Tomo I, en Obras Completas de José Manuel Estrada, Tomo IV, Editorial Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1927, apéndice “D”, pág. 306.
[5] Fallos tomo 308, página 1462, considerando 27 del voto mencionado.
[6] Sobre la historia, estado actual y funciones del Bien Jurídico Penal, ver Molinario y Aguirre Obarrio, ob. cit., tomo I, págs. 32 a 65. Asimismo, “Preludio al Bien Jurídico”, Eduardo Aguirre Obarrio, en “Lecciones y Ensayos”, Segunda Época, nº 1, Dic.1981, pág. 17.
[7] Molinario-Aguirre Obarrio, ob. cit., tomo I, pág. 42.
[8] Fallos 313:1333.
[9] Un ponderable análisis de la cuestión que guarda actualidad en Jorge Reinaldo A. Vanossi, “Teoría Constitucional”, tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1976, pág. 151 y sgtes.. En el mismo sentido, cuarto párrafo del considerando 26 del voto del Dr. Petracchi en “Basterrica” (Fallos, tomo 308, págs. 1461 y 1462).
[10] “Los Magistrados ¿pueden intervenir en los casos de tenencia de estupefacientes para uso personal?”, en Doctrina Penal, Año 9 nº 33 a 36, Depalma, Buenos Aires, pág. 465.
[11]Sobre el particular, ver el análisis pormenorizado del estado de la doctrina y la jurisprudencia efectuado por Narciso Lugones, “Recurso Extraordinario”, Depalma, Buenos Aires, 1992, págs. 263 a 298.
[12] Ob. cit., nota anterior, pág. 297, con cita de Fallos 176:339 y Erick Strohm, “Sentencias Inconstitucionales”, JA 1954-III-12.
[13] Ob. cit., pág. 464.
[14] Enrique Bacigalupo, “Derecho Penal. Parte general”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 313.
[15] Idem, pág. 314.
[16] Enrique Ulises García Vitor, en “La insignificancia en el Derecho Penal. Los delitos de bagatela” (Hammurabi, Bs.As., 2000, págs. 80 a 82), rescata la aplicación de esta teoría en lo atinente a la tenencia de drogas, con cita de numerosos precedentes jurisprudenciales rescatando el conocido plenario “Bernasconi” de la CNCrim. y Correc. (LL 1987-E, 211) y otros fallos de la Cámara Federal y Casación Penal.
[17] E. R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2003, págs. 763 y 764.
[18] Considerando 24 de su voto disidente.
[1] Libro publicado por editorial Lerner, Córdoba, 1998, pág. 210 y 211, notas al pié.
[2] El criterio de Sebastián Soler y de Carlos Fontán Balestra puede conocerse -además de en la letra de la ley-, en sus tratados y en la cita que de ellos se efectúa en “Las Reformas al Código Penal” (Abeledo Perrot, Bs. As., 1968, pág. 269), de Fontán Balestra y Alberto Millán (aunque este último -sólo glosador- dejó allí aclarado su criterio adverso; pág. 270). Y el imprescindible y exhaustivo análisis de Eduardo Aguirre Obarrio, en “Los Delitos” (Alfredo J. Molinario y E. Aguirre Obarrio, Tea, Buenos Aires, 1996. págs. 142 a 157).
[3] Para una idea resumida del estado de la doctrina y de su resistencia, puede consultarse Winfried Hassemer, “Derecho Penal Simbólico y Protección de Bienes Jurídicos”, en AAVV, “Pena y Estado”, Editora Jurídica Conosur, Santiago, 1995, págs. 23 a 36; José Luis Diez Ripollés, “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 06-03 (2004), http://criminet.ugr.es/; mismo autor “De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, RECPC 07-01 (2005); Juan L. Fuentes Osorio, “Formas de anticipación de la tutela penal”, RECPC 08-08 (2006); Roland Hefendehl, “¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros?”, RECPC 04-14 (2002); Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, “Derecho Penal del Enemigo”, Civitas, Madrid, 2003; Jesús-María Silva Sánchez, “Política Criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites”, en AAVV “Política Criminal y nuevo Derecho Penal (Libro homenaje a Claus Roxin)”, J.M.Bosch, Barcelona, 1997, págs. 17 y sgtes.. Entre nosotros, Horacio Santiago Nager, “Política Criminal y Modelos de Seguridad Ciudadana en la ‘Sociedad de la Emergencia”, LL 2007-F, 1242.
[4] “Curso de Derecho Constitucional”, Tomo I, en Obras Completas de José Manuel Estrada, Tomo IV, Editorial Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1927, apéndice “D”, pág. 306.
[5] Fallos tomo 308, página 1462, considerando 27 del voto mencionado.
[6] Sobre la historia, estado actual y funciones del Bien Jurídico Penal, ver Molinario y Aguirre Obarrio, ob. cit., tomo I, págs. 32 a 65. Asimismo, “Preludio al Bien Jurídico”, Eduardo Aguirre Obarrio, en “Lecciones y Ensayos”, Segunda Época, nº 1, Dic.1981, pág. 17.
[7] Molinario-Aguirre Obarrio, ob. cit., tomo I, pág. 42.
[8] Fallos 313:1333.
[9] Un ponderable análisis de la cuestión que guarda actualidad en Jorge Reinaldo A. Vanossi, “Teoría Constitucional”, tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1976, pág. 151 y sgtes.. En el mismo sentido, cuarto párrafo del considerando 26 del voto del Dr. Petracchi en “Basterrica” (Fallos, tomo 308, págs. 1461 y 1462).
[10] “Los Magistrados ¿pueden intervenir en los casos de tenencia de estupefacientes para uso personal?”, en Doctrina Penal, Año 9 nº 33 a 36, Depalma, Buenos Aires, pág. 465.
[11]Sobre el particular, ver el análisis pormenorizado del estado de la doctrina y la jurisprudencia efectuado por Narciso Lugones, “Recurso Extraordinario”, Depalma, Buenos Aires, 1992, págs. 263 a 298.
[12] Ob. cit., nota anterior, pág. 297, con cita de Fallos 176:339 y Erick Strohm, “Sentencias Inconstitucionales”, JA 1954-III-12.
[13] Ob. cit., pág. 464.
[14] Enrique Bacigalupo, “Derecho Penal. Parte general”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 313.
[15] Idem, pág. 314.
[16] Enrique Ulises García Vitor, en “La insignificancia en el Derecho Penal. Los delitos de bagatela” (Hammurabi, Bs.As., 2000, págs. 80 a 82), rescata la aplicación de esta teoría en lo atinente a la tenencia de drogas, con cita de numerosos precedentes jurisprudenciales rescatando el conocido plenario “Bernasconi” de la CNCrim. y Correc. (LL 1987-E, 211) y otros fallos de la Cámara Federal y Casación Penal.
[17] E. R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2003, págs. 763 y 764.
[18] Considerando 24 de su voto disidente.
