Las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad del art. 348 CPP
La doctrina y jurisprudencia posterior al fallo “Quiroga”
(artículo inédito, agosto de 2006)
La mayor parte de los Ministros de la Corte Suprema que votaron en el precedente “Quiroga” parecen haber dejado en claro que mantiene validez constitucional la segunda alternativa del art. 348 CPP, en tanto dispone el procedimiento de elevación en consulta cuándo sólo el querellante requiere la elevación de la causa a juicio (Mariano Bertelotti, “La inconstitucionalidad del procedimiento de consulta. Reflexiones a partir del fallo Quiroga”, LL 2006-B, p. 733-734). Sin embargo, la ausencia de un mecanismo que concilie la doctrina sentada por la Corte con la regulación específica del CPP (de instrucción bajo las reglas de un sistema mixto y con un querellante que parece estar concebido como conjunto o adhesivo), ha generado que doctrinaria y jurisprudencialmente se suscitaran diferentes interpretaciones, conforme los distintos supuestos que aparecen en la práctica.
La Sala I de la CNCP había dicho que de acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema “Santillán” y “Quiroga”, puede proseguirse con el avance del proceso a la etapa del juicio con el requerimiento de elevación del acusador particular, en ausencia de uno producido por el Fiscal (c. 6031, reg. 7721, “Linares, Martín M.”, rta. 6/6/05). Y, asimismo, que con mayor razón resulta viable llevar a cabo la instrucción sin la anuencia del fiscal, pues, si esto último no fuese así, sería un contrasentido que el código adjetivo (art. 180) le otorgara –como lo hace- a la parte que pugna por constituirse en querellante la potestad de recurrir ante la Cámara de Apelaciones respectiva con el objeto de que se ordene la realización de la instrucción. Además, es el modo en que la ley ha preservado la vigencia del principio según el cual le está vedado al juez proceder de oficio, desde que procederá por la instancia del particular ofendido (CNCP, Sala I, c.6537, “López González, Mirta y otro”, rta. 8/2/06).
El criterio adverso lo resumió la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, entendiendo que el pretenso querellante carece del derecho a recurrir el auto por el cual el juez de instrucción, obligado por el criterio fiscal, desestima la denuncia, sin que ello contradiga lo dispuesto por el tercer párrafo del art. 180 CPP, por cuanto dicha norma debe ser interpretada como prescriptiva de la facultad del pretenso querellante de recurrir la desestimación de la denuncia efectuada por el juez luego de requerida la instrucción por el fiscal (“Baran, Julio”, rta. 1/12/05, LL 2006-A, 312, con nota aprobatoria de Miguel A. Almeyra, quien considera que la intervención del querellante en el proceso debe siempre estar sustentada por la previa pretensión punitiva del ministerio público fiscal). Francisco Castex advierte con solvencia que resulta impropio restringir esa facultad del pretenso querellante sólo a los casos en que previamente el Fiscal requirió la instrucción, porque la ley nada dice al respecto y en modo alguno puede suponerse la incongruencia o falta de previsión del legislador (Supl. LL Penal y Proc. Penal, 29/2/06, p. 37). Esta última opinión se concilia con la del Dr. Freiler (integrante de la misma Sala I de la Cámara Federal), quien la sustenta en la previsión expresa del art. 195 CPP, y principalmente en el derecho a la jurisdicción, que admite al de querellar como un derecho fundamental del ciudadano, según Informe 28/92 de la CIDH del 2/10/92, y que está previsto implícitamente en el art. 18 de la CN, en el art. 8, primer párrafo, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ver también Marcelo Solimine, “El derecho fundamental del cuidadano a querellar y su facultad recursiva, LL 8/2/05). Sostiene el Dr. Freiler, sobre dicha base, que el derecho de la víctima a una tutela judicial efectiva al que aluden los tratados internacionales citados por la Corte Suprema, requiere para su efectiva materialización el reconocimiento de la posibilidad de dar curso a una investigación judicial, aún en forma autónoma por el particular damnificado, sin perjuicio del control de razonabilidad y pertinencia a que pueda estar sujeta dicha petición (c. 37.185, “Afip s/ consulta”, reg. 632, rta. 29/6/05 y “H., T.”, rta. 1/9/05, LL 2006-B, 67).
La Sala V de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, sostenía que era posible iniciar la acción penal con la sola instancia del querellante mediante su apelación a la desestimación de una denuncia (causa nro. 28.579, “Pelegri, Marcelo”, rta. 7/3/06). Luego modificó su criterio en el sentido que propicia la Sala I de la CCCF, con la salvedad de que le acuerdan al querellante la posibilidad de proseguir una acción penal ya instada, aunque desistida luego por el Fiscal o directamente desestimada por el Juez en contra de la opinión del Ministerio Público. Con lo que la facultad acordada por el art. 180 CPP queda así limitada, por carecer el querellante de autonomía (“De Santis, Carlos A. y otros”, del 2/5/2006). En cambio, la Sala I de la misma CCC, sostiene que incluso en los expedientes donde se investiga, exclusivamente, delitos de acción pública, estos pueden avanzar con el sólo impulso de la querella (c.28.041, “Mellicovski, Lidia y otro”, del 30/03/2006) y que, si el máximo tribunal pretorianamente ha investido al acusador privado de autonomía necesaria para impulsar al proceso hasta el dictado de una sentencia condenatoria (en referencia a “Santillán”), dicha circunstancia lo legitimaría también para actuar en solitario desde el comienzo de una causa penal, por delito de acción pública, sin que sea necesario que intervenga el Ministerio Público Fiscal (c. 20.769, “Ascolese”, del 30/12/03 y c.22.178, “Cruz Estevarena, Diego”, del 10/3/04, por el voto mayoritario de los Dres. Bruzzone y Elbert, con disidencia del Dr. Donna).
El Dr. Gustavo Hornos, en el Plenario nro. 11 de la CNCP, sostiene que las facultades del querellante exceden a las de un mero acusador particular adhesivo, y que el carácter procesal del previsto en nuestro código parece aproximarse al de acusador particular subsidiario, definido por Clariá Olmedo como el que actúa sólo y cuando no lo hace el Ministerio Público, por abandono temporario o definitivo de la acción, en un ámbito cercano a la autonomía de gestión en algunos momentos del proceso, como ser el del art. 393 CPP (Acuerdo 1/2006, Plenario 11, del 23/6/06).
La doctrina niega la autonomía del querellante porque sería incompatible con el principio de oficialidad de la acción penal que establece el art. 71 CP o, lisa y llanamente, porque el código procesal le acuerda carácter adhesivo (ver por todos: M. A. Almeyra, “Querellante autónomo o adhesivo?”, LL 2006, A, 312 y sgtes.). Sin embargo, entendemos que esa posición fue desvirtuada por la doctrina de la Corte Suprema en el precedente de Fallos 327:608, donde -con remisión a lo dictaminado por el PGN- deja en claro que no corresponde cercenar el adecuado ejercicio del derecho acordado al querellante en el precedente “Santillán” (Fallos 321:2021), aún cuando el ordenamiento procesal penal lo admita como adhesivo. Se trató de un caso regulado por el anterior código procesal de Chubut, que expresamente caracterizaba como adhesivo al querellante.
Claro que todavía queda por resolver cómo se desenvolverá el proceso sin un representante del Ministerio Público Fiscal, para el caso en que únicamente el querellante inste o prosiga la acción penal. Aunque no existe previsión legal expresa al respecto, entendemos que no debe provocar los temores que alertan a parte de la doctrina (ver Bertelotti, cit., pág. 15). Porque la circunstancia de que sea un particular quien esté únicamente a cargo de la acusación no convierte la acción penal en privada. La acción penal siempre será pública, porque el Estado no cede a los particulares ofendidos por el delito ni la potestad represiva ni la acción penal, sino sólo su ejercicio (ver el sumario de la opinión predominante en Rev. de Dcho. Penal y P. Penal, 8/2006, p. 1485). Consecuentemente, el órgano jurisdiccional deberá intervenir en los mismos casos y con idénticos alcances, sea el Ministerio Público Fiscal o un particular el que ejerza los actos que el ordenamiento adjetivo reserva para la acusación. Claro está, con excepción de algunos institutos acordados al Fiscal como órgano estatal, tales como la delegación de la instrucción o la posibilidad de acordar abreviación del juicio. Con este alcance parece inscribirse la sentencia de la C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, en autos "Linares, Martín M." (6/6/2005), cuando anuló la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones que, ante el pedido de sobreseimiento del fiscal, prescindió del procedimiento de consulta establecido en el art. 348 CPPN y apartó al Fiscal de la causa, manteniendo el requerimiento de elevación a juicio del querellante, para declararlo con aptitud suficiente para formular la acusación del debate.
En los casos en que no existe querellante también la opinión se divide. Como lo mencionamos precedentemente, existe una Resolución de la Procuración General de la Nación (13/05) en la que se instruye a los Agentes Fiscales para que postulen ellos mismos un control de su pedido desincriminatorio por parte del Fiscal General. Sin embargo, la redacción de esa instrucción no es muy clara y parece estar reservada al caso en que se pretenda aplicar el régimen del art. 348 CPP. Así es que, en la práctica, ocurre muchas veces que la desestimación por inexistencia de delito o el pedido de sobreseimiento por parte del Agente Fiscal –en los casos en que no hay querellante- quedan sin revisión, excepto que el Juez de Instrucción decida remitir oficiosamente las actuaciones al Fiscal General. Este procedimiento fue avalado por la Sala VII de la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal (“Cucho Muñoz, María del Rosario”, del 24/2/05), aunque a nuestro juicio también así se viola la garantía del acusatorio, porque es evidente que el Juez está emitiendo opinión en contra del pedido desincriminatorio Fiscal, desde que no existe previsión expresa que le permita excitar esa última posibilidad de mantener vigente una acción penal que no le compete de oficio. Diferente es el caso, claro está, que sea el propio querellante el que pida la revisión del dictamen del Agente Fiscal. Aunque, como hemos visto, todo parecería indicar que el querellante tiene derecho a instar y continuar la acción penal en forma autónoma, no es menos cierto que propiciando ese mecanismo de consulta al Fiscal General puede obviarse la posterior discusión sobre la posibilidad de que pueda llevarse a cabo un proceso penal sin representante del Ministerio Público Fiscal. Todo esto, claro está, hasta que se instrumente una reforma integral que brinde soluciones claras al respecto.
La Sala I de la CNCP había dicho que de acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema “Santillán” y “Quiroga”, puede proseguirse con el avance del proceso a la etapa del juicio con el requerimiento de elevación del acusador particular, en ausencia de uno producido por el Fiscal (c. 6031, reg. 7721, “Linares, Martín M.”, rta. 6/6/05). Y, asimismo, que con mayor razón resulta viable llevar a cabo la instrucción sin la anuencia del fiscal, pues, si esto último no fuese así, sería un contrasentido que el código adjetivo (art. 180) le otorgara –como lo hace- a la parte que pugna por constituirse en querellante la potestad de recurrir ante la Cámara de Apelaciones respectiva con el objeto de que se ordene la realización de la instrucción. Además, es el modo en que la ley ha preservado la vigencia del principio según el cual le está vedado al juez proceder de oficio, desde que procederá por la instancia del particular ofendido (CNCP, Sala I, c.6537, “López González, Mirta y otro”, rta. 8/2/06).
El criterio adverso lo resumió la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, entendiendo que el pretenso querellante carece del derecho a recurrir el auto por el cual el juez de instrucción, obligado por el criterio fiscal, desestima la denuncia, sin que ello contradiga lo dispuesto por el tercer párrafo del art. 180 CPP, por cuanto dicha norma debe ser interpretada como prescriptiva de la facultad del pretenso querellante de recurrir la desestimación de la denuncia efectuada por el juez luego de requerida la instrucción por el fiscal (“Baran, Julio”, rta. 1/12/05, LL 2006-A, 312, con nota aprobatoria de Miguel A. Almeyra, quien considera que la intervención del querellante en el proceso debe siempre estar sustentada por la previa pretensión punitiva del ministerio público fiscal). Francisco Castex advierte con solvencia que resulta impropio restringir esa facultad del pretenso querellante sólo a los casos en que previamente el Fiscal requirió la instrucción, porque la ley nada dice al respecto y en modo alguno puede suponerse la incongruencia o falta de previsión del legislador (Supl. LL Penal y Proc. Penal, 29/2/06, p. 37). Esta última opinión se concilia con la del Dr. Freiler (integrante de la misma Sala I de la Cámara Federal), quien la sustenta en la previsión expresa del art. 195 CPP, y principalmente en el derecho a la jurisdicción, que admite al de querellar como un derecho fundamental del ciudadano, según Informe 28/92 de la CIDH del 2/10/92, y que está previsto implícitamente en el art. 18 de la CN, en el art. 8, primer párrafo, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ver también Marcelo Solimine, “El derecho fundamental del cuidadano a querellar y su facultad recursiva, LL 8/2/05). Sostiene el Dr. Freiler, sobre dicha base, que el derecho de la víctima a una tutela judicial efectiva al que aluden los tratados internacionales citados por la Corte Suprema, requiere para su efectiva materialización el reconocimiento de la posibilidad de dar curso a una investigación judicial, aún en forma autónoma por el particular damnificado, sin perjuicio del control de razonabilidad y pertinencia a que pueda estar sujeta dicha petición (c. 37.185, “Afip s/ consulta”, reg. 632, rta. 29/6/05 y “H., T.”, rta. 1/9/05, LL 2006-B, 67).
La Sala V de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, sostenía que era posible iniciar la acción penal con la sola instancia del querellante mediante su apelación a la desestimación de una denuncia (causa nro. 28.579, “Pelegri, Marcelo”, rta. 7/3/06). Luego modificó su criterio en el sentido que propicia la Sala I de la CCCF, con la salvedad de que le acuerdan al querellante la posibilidad de proseguir una acción penal ya instada, aunque desistida luego por el Fiscal o directamente desestimada por el Juez en contra de la opinión del Ministerio Público. Con lo que la facultad acordada por el art. 180 CPP queda así limitada, por carecer el querellante de autonomía (“De Santis, Carlos A. y otros”, del 2/5/2006). En cambio, la Sala I de la misma CCC, sostiene que incluso en los expedientes donde se investiga, exclusivamente, delitos de acción pública, estos pueden avanzar con el sólo impulso de la querella (c.28.041, “Mellicovski, Lidia y otro”, del 30/03/2006) y que, si el máximo tribunal pretorianamente ha investido al acusador privado de autonomía necesaria para impulsar al proceso hasta el dictado de una sentencia condenatoria (en referencia a “Santillán”), dicha circunstancia lo legitimaría también para actuar en solitario desde el comienzo de una causa penal, por delito de acción pública, sin que sea necesario que intervenga el Ministerio Público Fiscal (c. 20.769, “Ascolese”, del 30/12/03 y c.22.178, “Cruz Estevarena, Diego”, del 10/3/04, por el voto mayoritario de los Dres. Bruzzone y Elbert, con disidencia del Dr. Donna).
El Dr. Gustavo Hornos, en el Plenario nro. 11 de la CNCP, sostiene que las facultades del querellante exceden a las de un mero acusador particular adhesivo, y que el carácter procesal del previsto en nuestro código parece aproximarse al de acusador particular subsidiario, definido por Clariá Olmedo como el que actúa sólo y cuando no lo hace el Ministerio Público, por abandono temporario o definitivo de la acción, en un ámbito cercano a la autonomía de gestión en algunos momentos del proceso, como ser el del art. 393 CPP (Acuerdo 1/2006, Plenario 11, del 23/6/06).
La doctrina niega la autonomía del querellante porque sería incompatible con el principio de oficialidad de la acción penal que establece el art. 71 CP o, lisa y llanamente, porque el código procesal le acuerda carácter adhesivo (ver por todos: M. A. Almeyra, “Querellante autónomo o adhesivo?”, LL 2006, A, 312 y sgtes.). Sin embargo, entendemos que esa posición fue desvirtuada por la doctrina de la Corte Suprema en el precedente de Fallos 327:608, donde -con remisión a lo dictaminado por el PGN- deja en claro que no corresponde cercenar el adecuado ejercicio del derecho acordado al querellante en el precedente “Santillán” (Fallos 321:2021), aún cuando el ordenamiento procesal penal lo admita como adhesivo. Se trató de un caso regulado por el anterior código procesal de Chubut, que expresamente caracterizaba como adhesivo al querellante.
Claro que todavía queda por resolver cómo se desenvolverá el proceso sin un representante del Ministerio Público Fiscal, para el caso en que únicamente el querellante inste o prosiga la acción penal. Aunque no existe previsión legal expresa al respecto, entendemos que no debe provocar los temores que alertan a parte de la doctrina (ver Bertelotti, cit., pág. 15). Porque la circunstancia de que sea un particular quien esté únicamente a cargo de la acusación no convierte la acción penal en privada. La acción penal siempre será pública, porque el Estado no cede a los particulares ofendidos por el delito ni la potestad represiva ni la acción penal, sino sólo su ejercicio (ver el sumario de la opinión predominante en Rev. de Dcho. Penal y P. Penal, 8/2006, p. 1485). Consecuentemente, el órgano jurisdiccional deberá intervenir en los mismos casos y con idénticos alcances, sea el Ministerio Público Fiscal o un particular el que ejerza los actos que el ordenamiento adjetivo reserva para la acusación. Claro está, con excepción de algunos institutos acordados al Fiscal como órgano estatal, tales como la delegación de la instrucción o la posibilidad de acordar abreviación del juicio. Con este alcance parece inscribirse la sentencia de la C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, en autos "Linares, Martín M." (6/6/2005), cuando anuló la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones que, ante el pedido de sobreseimiento del fiscal, prescindió del procedimiento de consulta establecido en el art. 348 CPPN y apartó al Fiscal de la causa, manteniendo el requerimiento de elevación a juicio del querellante, para declararlo con aptitud suficiente para formular la acusación del debate.
En los casos en que no existe querellante también la opinión se divide. Como lo mencionamos precedentemente, existe una Resolución de la Procuración General de la Nación (13/05) en la que se instruye a los Agentes Fiscales para que postulen ellos mismos un control de su pedido desincriminatorio por parte del Fiscal General. Sin embargo, la redacción de esa instrucción no es muy clara y parece estar reservada al caso en que se pretenda aplicar el régimen del art. 348 CPP. Así es que, en la práctica, ocurre muchas veces que la desestimación por inexistencia de delito o el pedido de sobreseimiento por parte del Agente Fiscal –en los casos en que no hay querellante- quedan sin revisión, excepto que el Juez de Instrucción decida remitir oficiosamente las actuaciones al Fiscal General. Este procedimiento fue avalado por la Sala VII de la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal (“Cucho Muñoz, María del Rosario”, del 24/2/05), aunque a nuestro juicio también así se viola la garantía del acusatorio, porque es evidente que el Juez está emitiendo opinión en contra del pedido desincriminatorio Fiscal, desde que no existe previsión expresa que le permita excitar esa última posibilidad de mantener vigente una acción penal que no le compete de oficio. Diferente es el caso, claro está, que sea el propio querellante el que pida la revisión del dictamen del Agente Fiscal. Aunque, como hemos visto, todo parecería indicar que el querellante tiene derecho a instar y continuar la acción penal en forma autónoma, no es menos cierto que propiciando ese mecanismo de consulta al Fiscal General puede obviarse la posterior discusión sobre la posibilidad de que pueda llevarse a cabo un proceso penal sin representante del Ministerio Público Fiscal. Todo esto, claro está, hasta que se instrumente una reforma integral que brinde soluciones claras al respecto.
